Sentencia CIVIL Nº 541/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1400/2019 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0809642120188113433

Recurso de apelación 1400/2019 -F

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 748/2018

Parte recurrente/Solicitante: Alejandra, Rodolfo

Procurador/a: Ricard Simo Pascual, Oscar Entrena Lloret

Abogado/a: Jaume Orteu I Garcia, EVA PLEGUEZUELOS PUIXEU

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 541/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)

Barcelona, 29 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 12 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 748/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Alejandra, y por el Procurador Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de Rodolfo, contra la Sentencia de fecha 09/09/2019.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimar parcialmentela demanda de divorcio presentada por el Procurador de los Tribunales Da. Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Dña. Alejandra frente a D. Rodolfo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ricard Simó Pascual, y declaro la DISOLUCIÓNdel matrimonio por divorcio contraído en Zaragoza el 5 de marzo de 1979 entre Dña. Alejandra y D. Rodolfo, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y se decreta, igualmente, la disolución del régimen económico matrimonial que regía constante matrimonio, del consorcio conyugal, y debo declarar y declaro haber lugar a las siguientes medidas:

1. Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 de Santa María de Palautordera al Sr. Rodolfo, junto con el mobiliario y ajuar doméstico hasta la liquidación del consorcio matrimonial.

2. En concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Alejandra,el Sr. Rodolfo deberá abonar el importe de 500 euros mensuales durante un periodo de 8 años a partir de la fecha de esta resolución, importe que se abonará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa.

3. Se atribuye el uso del vehículo marca Peugeot 205, matrícula ....YQQ a la Sra. Alejandra, siendo de exclusivo cargo de la Sra. Alejandra los gastos ordinarios generales para el uso del indicado vehículo (seguros, impuestos, ITV, combustible, etc.).

No se hace declaración expresa sobre las costas procesales.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/07/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente .

Fundamentos

PRIMERO.- Declarada la disolución por divorcio del matrimonio contraído en Zaragoza el 5 de marzo de 1979 , la sentencia además declara disuelto el régimen económico matrimonial que regía constante matrimonio, régimen consorcial aragonés, atribuye el uso del domicilio familiar al esposo hasta la liquidación del consorcio y reconoce a la esposa el derecho a percibir `prestación compensatoria en cuantía de 500 euros mensuales durante un período de 8 años a partir de la fecha de la resolución Se atribuye también a la esposa el uso de un vehículo marca Peugeot.

Discrepan ambas partes de la resolución si bien con intereses contrapuesto pues mientras el esposo mantiene que el régimen económico matrimonial no es otro que el de separación de bienes, la esposa solicita el aumento de la prestación compensatoria a la cantidad de 700 euros mensuales , sin limitación temporal

SEGUNDO .- Regimen económico matrimonial

Como hemos indicado el matrimonio entre la Sra. Alejandra, natural de Alcala de Gurrea, (Huesca) y el Sr. Rodolfo, natural de Barcelona, se contrajo en Zaragoza.

El primer domicilio conyugal se fijo en la localidad de Tardienta (Huesca) en la que el esposo ejercía como médico. Posteriormente se trasladaron a vivir a Esplus, también en la provincia de Huesca y finalmente tras el nacimiento de la primera hija, Felicisima, recalaron en Santa Maria de Palautordera, (Barcelona) población en la que el matrimonio y los hijos hasta su independencia económica , han venido residiendo.

AL momento de contraer matrimonio la contrayente tenía vecindad civil aragonesa y el esposo , vecindad civil catalana.

La sentencia de instancia lleva a cabo una sistemática exposición de la jurisprudencia existente en la materia, con detalle y de forma extensa , para concluir que el régimen económico del matrimonio no es otro que el vigente , en defecto de capitulaciones, en Aragón. Es decir el consorcio conyugal. Y ello es así porque a la fecha en que se contrajo el matrimonio ya había entrado en vigor la Constitución de 1978 que prohíbe , art. 14, toda clase de discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancias personal o social.

La sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002 , de 14 de febrero, declaro inconstitucional y derogado por la Constitución el art. 9.2 del Código Civil, según la redacción dada por el texto articulado aprobado por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, en el inciso 'por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración'.

Y a la vista de esta resolución , y la jurisprudencia que de ello se derivó y las reformas a que dio lugar, esta misma Sección 18 , en sentencia de 12de febrero de 2013 ya declaro que:.'Efectivamente, en la época en que se contrajo matrimonio estaban vigentes el artículo 9-2 y el artículo 9.3 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley de Bases del Título Preliminar del Código Civil del año 1973. No obstante, como dicho precepto fue reformado la Ley de 15 de octubre de 1990 , sobre no discriminación por razón de sexo, la cuestión básica es cuál es la legislación aplicable para la determinación del régimen económico matrimonial de los cónyuges al no haberse pactado nunca capitulaciones matrimoniales . Sobre esta cuestión se han pronunciado reiteradamente los Tribunales, debiendo destacarse las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 2005 . El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de febrero de 2005 (núm. 44/2005 de su Sala Primera ), efectuó un resumen de su doctrina jurisprudencial respecto a la aplicación de la ley personal común de los cónyuges a los efectos de determinar el régimen económico del matrimonio, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 9-2 del Código Civil . En concreto, en el fundamento jurídico tercero de dicha Sentencia, declaró: 'En la sentencia de 6 de octubre de 1986 , se afirma que antes de las mencionadas reformas, el Código Civil imponía la sujeción de los cónyuges al régimen económico matrimonial correspondiente a la vecindad civil del varón, en atención al principio de unidad familiar y se añade que la reforma de 1974 había mantenido como punto de conexión la ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, la cual habría de aplicarse a falta de capitulaciones matrimoniales y de carencia de una ley nacional común durante el matrimonio, concluyendo que era la vecindad civil del varón la que discernía de modo inalterable y fijaba para siempre -salvo la posibilidad de capitular- el régimen económico matrimonial. En la sentencia de 10 de diciembre de 1952 , se da igualmente por sentado que la vecindad foral del varón, al tiempo de contraer el matrimonio, determinaría los efectos patrimoniales del mismo y en términos análogos se expresan la sentencia de 23 de marzo de 1992 y la de 15 de noviembre de 1991 '. Seguidamente, en el fundamento jurídico cuarto, la referida Sentencia del Tribunal Supremo, continúa diciendo: 'Por lo que al caso que nos ocupa se refiere ha de recordarse que los litigantes contrajeron matrimonio el 18 de abril de 1973, fecha en que aún no habían entrado en vigor la ley de Bases 3/1973, de 17 de marzo ni el Decreto 1836 de 31 de mayo de 1974 , de reforma del Titulo Preliminar del Código Civil. Por ello, se mantenía vigente la redacción originaria de los artículos 9 , 12 , 13 y 14 , así como el art. 15 , cuyo penúltimo párrafo establecía que, en todo caso, la mujer casada seguiría la condición de su marido. Tras la reforma de 1973-1974, el art. 9.3 dispuso que el cambio de nacionalidad no alteraría el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acordasen los cónyuges, en tanto que el art. 16.1 se remitía al Capítulo IV (Normas de Derecho Internacional Privado , art. 8 al 12) para resolver los conflictos de leyes que pudieran surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional. Después de la promulgación de la Ley 11/1990, de 15 de octubre (y lo mismo tras la Ley 11/2003, de 29 de septiembre) el art. 9.2 señala las leyes que, en cada supuesto, han de regir los efectos del matrimonio, disponiendo que a falta de ley personal común, y de elección de otra realizada por los cónyuges en documento auténtico, antes de contraer matrimonio, se aplicaría la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, la del lugar de celebración del matrimonio'.Por otro lado la problemática de la constitucionalidad de los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil ya se trató por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 y, por ende, anterior a la reforma del Código Civil del año 1990. En dicha Sentencia el Tribunal Supremo declaró: 'Sobrevenida la Constitución de 1978 su artículo 53.1 proclama que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del Título I vinculan a todos los poderes públicos y que sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades y cualquier ciudadano podrá recabar su tutela sí se hallan en sed del artículo 14 y Sección Primera del Capítulo Segundo por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, lo cual y el número tres de su disposición derogatoria enseñan, sin lugar a duda, que se impone la aplicación directa de la Constitución mediante la también directa derogación de la totalidad de las regulaciones anteriores a ella. Por tanto, rige desde la Constitución su artículo 14 que proclama la igualdad de los españoles ante la Ley , sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de matrimonio, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Nace así el problema de sí, a la luz de esa eficacia directa del principio de no discriminación por razón de sexo debe prevalecer, para determinar el régimen económico del matrimonio, el supuesto de los números dos y tres del artículo noveno extensivo al Derecho interregional por la regla primera del artículo trece, la Ley personal del varón. '

Y se añadía que ' La clarificación constitucional de esta materia, se produjo con la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, de 14 de febrero , la cual declaró inconstitucional el artículo 9.2 del Código Civil , según la redacción de la reforma 1973-1974 . Dicha Sentencia, en su fundamento jurídico noveno, declaró: ' Para realizar el juicio sobre la vulneración del principio de igualdad venimos exigiendo, de un lado que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio , F. 10), y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC148/1986, de 25 de noviembre , F. 6 ; 29/1987, de 6 de marzo , F. 5 y 1/2001, de 13 de enero , F. 3). Y, una vez verificado que tanto uno como otro presupuesto se cumplen, habremos de entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma. Pues bien, no cabe duda de que el art. 9.2 CC , al establecer la ley nacional del marido al tiempo de la celebración del matrimonio como punto de conexión, aun cuando sea residual, para la determinación de la ley aplicable, introduce una diferencia de trato entre el varón y la mujer pese a que ambos se encuentran, en relación al matrimonio, en la misma situación jurídica. El precepto cuestionado se opone, por tanto, no sólo al art. 14 CE , sino también al más específico, que proclama que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica ( art. 32 CE ), pues no existe ninguna justificación constitucionalmente aceptable para la preferencia por la normativa relacionada con el varón. Este Tribunal, partiendo de la Constitución y de los textos comunitarios e internacionales sobre la igualdad, ha reaccionado siempre frente a toda norma o acto aplicativo que supusiese la discriminación de la mujer, alineándose así tanto con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 22 de febrero de 1994 TEDH 1994,9 , Caso Burghartz, en relación con la determinación del apellido familiar) como con la del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y otros Tribunales Constitucionales. En este mismo sentido, la Sentencia de 22 de febrero de 1983 del Tribunal Constitucional Federal Alemán, con relación a un supuesto que guarda esencial identidad al que es objeto de nuestro estudio, declaró inconstitucional el art. 15, apartados 1 y 2, primer párrafo, de la Ley de Introducción del Código Civil Federal en cuanto establecía la ley personal del marido como punto de conexión para la determinación de la ley aplicable a los efectos económicos del matrimonio, afirmando que tal preferencia resulta contraria al principio de igualdad, con independencia de que el resultado de la aplicación de la norma sea o no más beneficioso para la mujer, pues basta con la preterición de ésta para que haya de entenderse lesionado el art. 3.2 de la Ley Fundamental , y sin que pueda considerarse que constituya una justificación constitucionalmente legítima del otorgamiento de preferencia a la ley personal del marido a los indicados efectos que el establecimiento de tal punto de conexión confiera una mayor certeza a la determinación de la ley aplicable a los efectos económicos del matrimonio'.

De todo ello se desprende que en este caso, no tan sólo el matrimonio se celebró en la Comunidad de Aragón sino que también la primera residencia habitual del matrimonio se ubicó en dicha Comunidad , por lo que necesariamente el régimen económico matrimonial no puede ser otro que el de la sociedad consorcial aragonesa. En consecuencia, habrá de estarse a lo que dispone la Ley 2/2003, de 12 de febrero sobre Régimen Económico Matrimonial y Viudedad, refundida en el Código de Derecho Foral de Aragón, D:L. 1/2011, de 22 de marzo.

El régimen económico no puede verse alterado por las manifestaciones de las partes efectuadas en Escritura Pública , porque las cosas son lo que son y no lo que las partes quieren que sean , de manera que la mención al régimen de separación de bienes no puede surtir efecto jurídico alguno sino únicamente como manifestación de las partes.

SEGUNDO.- Prestación compensatoria:

Por el contrario, para la apreciación de si concurren o no los presupuestos para el reconocimiento del derecho a la prestación económica hemos de estar a lo que dispone el Codi Civil de Catalunya, lugar de residencia del matrimonio al momento de producirse el cese de la convivencia y solicitarse el divorcio. Así resulta de lo dispuesto en los artículos 111- 3. 1 del Codi Civil de Catalunya en relación con lo que dicen los artículos 9.2 y 16 del Codigo Civil común.

El art. 233-14 del Codi Civil de Catalunya que regula la figura jurídica de la pensión compensatoria, la define perfectamente diciendo que el cónyuge más perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, 'teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos que es prioritario'.

En este caso es un matrimonio contraído en 1979, del que nacieron dos hijos, Felicisima, en 1982 y Rafael en 1987.

El esposo nació el NUM001 de 1951, ha cumplido pues 69 años de edad y la esposa el NUM002 de 1958, cuenta en la actualidad 62 años.

El esposo ha ejercido como médico hasta su jubilación y la esposa se dedicó básicamente al cuidado de la familia. Sólo acredita haber trabajado durante un período de 6 años y 6 meses de los casi 39 años que ha durado el matrimonio: este período de trabajo lo fue en Regimen de Autónomos para una Compañía de Seguros en la que causo baja el 31 de octubre de 2017 , unos meses antes de presentarse la demanda de divorcio.

Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre , entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

El argumento principal esgrimido por el esposo para oponerse a una prolongación de la pensión reside pues en el hecho de que la Sra. Alejandra fue capaz de trabajar de modo eficiente y con buenos resultados y que causo baja voluntaria en lugar de continuar trabajando. Y es cierto que obtuvo una buena retribución, en concreto trabajó desde 2010 hasta su baja en octubre de 2017, para el Grupo de Seguros Santa Lucia en Granollers, y en el ejercicio 2016 tuvo unos ingresos de 20.496 euros . Ahora bien, esta limitada vida profesional no le permitirá el reconocimiento de una pensión de jubilación, por lo que los añis previos de dedicación absoluta al cuidado del hogar le han impedido desarrollar una actividad laboral que ahora le permitiría continuar subviniendo de forma suficiente a sus necesidades.

Desde esta `perspectiva debe estimarse que dada la edad de la esposa y la duración del matrimonio no debió establecerse limitación temporal al derecho a la pensión .

En relación con la limitación temporal, el TSJC ha declarado en reiterada jurisprudencia, aplicando la nueva normativa del CCCat (art. 233-17. 4 ), que su concesión en forma indefinida obligará a los Tribunales a exponer las razones por las que se entiende que se trata de circunstancias excepcionales y su criterio no será revisable en casación salvo arbitrariedad o irrazonabilidad y que solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido (vid STSJC 85/2015, de 17 de diciembre , 14/2017, de 14 de marzo 28/2017, de 31 de mayo y 3/2018, de 8 de enero ) cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el/la beneficiaria, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar, en un plazo mayor o menor, aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades. En las SSTSJC 85/2015, de 17 de diciembre , 14/2017, de 14 de marzo y en las SSTSJC 28/2017, de 31 de mayo , 47/2017, de 19 de octubre y 3/2018, de 8 de enero , la prestación compensatoria se fijaba sin limitación temporal o con carácter indefinido ya que siendo la limitación el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, como excepcionales motivamos las circunstancias concurrentes en los casos examinados y que se apartan de lo ordinario.

Como reitera la sentencia del TSJC de 30 de mayo de 2018, la excepción no puede ser interpretada en forma extensiva y la carga de la prueba incumbe a quien invoca o aduce la existencia de la excepcionalidad.

Pues bien, como hemos indicado, la esposa sólo ha trabajado 6 años y 6 meses en el período transcurrido desde el matrimonio , marzo de 1979 hasta octubre de 2017 y cuando se incorporó por primera vez al mundo laboral ya había cumplido 53 años de edad, de modo y manera que ya no podrá tampoco disponer de pensión de jubilación. Por lo tanto, pese a que se procederá a la liquidación del bien en común, la vivienda, y puesto que al estar gravada con préstamo hipotecario ello reducirá la disponibilidad de patrimonio para ambos y ya que el esposo percibe prestación por jubilación en cuantía de 2.122 euros mensuales por 14 pagas, o sea un promedio de 2.475 euros mensuales, procede reconocerle a la esposa una prestación compensatoria de menor importe, 300 euros mensuales, pero sin limitación temporal.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso y dado lo que disponen los artículos 394 y 398 de la LEC, no procede efectuar expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Alejandra y desestimar el interpuesto por DON Rodolfo contra la sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Granollers ,autos 748/2018 y REVOCA la referida resolución en el exclusivo particular de FIJAR el importe de la prestación compensatoria en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00.- €) MENSUALES, sin limitación temporal y CONFIRMAR los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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