Sentencia CIVIL Nº 541/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 208/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4315542120178076677

Recurso de apelación 208/2020 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 327/2017

Parte recurrente/Solicitante: Evangelina

Procurador/a: Mª Josepa Martinez Bastida

Abogado/a: ANA PATRICIA IZQUIERDO MONGE

Parte recurrida: Genaro

Procurador/a: MARIA MAGDALENA SANCHO BALADA

Abogado/a: CINTA MONFERRER SANCHO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 541/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 16 de septiembre 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 208/2020 frente a la sentencia de 24 octubre 2019, recaído en Modificación Medidas nº 327/2017, tramitado por el Jugado de 1ª Instancia de DIRECCION000 Nº 5, a instancia de D. Genaro, como demandante-apelado, y Dña. Evangelina, como demandada-apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'1.-ESTIMO parcialment la demanda formulada per Genaro, representat per la Procuradora Sra. Sancho Balada contra Evangelina, representada per la Procuradora Sra. Margalef Valldepérez, amb intervenció del Ministeri Fiscal.

2:- Acordo la modificació dels efectes establerts a la sentencia 40/2015, de data 28/04/2015, dictada al procediment de modificació número 728/2012, i a la sentencia que la revoca, de data 04/06/2016, de la Aúdiencia Provincial de Tarragona.

3.- En conseqüència, estableixo les següents mesures definitives:

1) Atorgo la guarda i custòdiade les menors Vicenta i Zaida, al pare, Genaro, continuant l'exercici de la patria potestat compartit pels dos progenitors.

2) Estableixo un règim de visitesentre la mare Evangelina i les dues filles menors que lliurement acceptin ambdós progenitors o, subsidiàriament, el següent:

a) Dissabtes durant dues (2) hores al mati. al Punt de Trobada més proper al domicili de les menors, a l'hora fixada pels tècnics del mateix servei i amb supervisió del membre o membres de l'equip de tècnics, que també fixaran. Aquest.sistema será vigent sempre que la mare es trobi a territori nacional. Els serveis tècnics informaran del desenvolupament de les visites a aquest Jutjat cada dos mesos durant el primer any i trimestralment després.

b) A més la mare pot comunicar amb les menors diàriament per via telefónica. per internet o telemática amb trucades de quinze (15) minuts amb cada filia, sense que el pare-pugui interrompre, interferir, destorbar o supervisar els contactes, excepte per causes justificades i acreditadeS, que hauran de posar-se en coneixement immediat d'aquest Jutjat. Les trucades hauran de respectar els horaris i costums familiars i estudiantils de les

menors.

3)Corn a pensió d'alimentsa les filies, la mare haurà de fer ingrés al compte bancari que assenyali el pare, dins els cinc rírimer dies de cada mes, per un import de CENT-CINQUANTA EUROS (150'00€) per cada filia, és a dir, la quantitat total deTRES-CENTS EUROS (300'00€)mensuals. Aquesta xifra será actualitzada anualment conforme al IPC o Index substitutorj. Les despeses extraordinàries es pagaran per meitats entre els dos progenitors'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1.- D. Genaro reclama para sí la guarda y custodia de las hijas menores Vicenta, nacida el NUM000-2007, y Zaida, nacida el NUM001-2009, alterando así las medidas acordadas en la inicial sentencia de divorcio de 10 mayo 2011 y las adoptadas en la de modificación de medidas de 4 julio 2016, que la atribuían a la progenitora posibilitando a esta su desplazamiento con las menores a residir a su país natal, Argentina, con un régimen de visitas materno en el Punt de Trobada y supervisión de terceros, o alternativamente comunicaciones por 'Skype' desde el país sudamericano, además de una pensión de 300.-€ para cada una, y en otro ámbito la liquidación del condominio sobre la vivienda que constituyo el domicilio familiar.

2.- Opuso Dña. Evangelina que no hay cambio sustancial en las circunstancias que autoricen la petición paterna, sino más bien una vulneración de la buena fe procesal y abuso de derecho para conseguir mediante dilaciones procesales un arraigo de las hijas menores en la localidad de residencia paterna a fin de sustentar esta demanda, mientras ella misma ha intentado sin éxito repetidas veces la ejecución de la sentencia de modificación de medidas que le concede la guarda en exclusiva, siendo totalmente incierto que se haya desentendido de sus obligaciones maternales; y termina aludiendo a la enajenación de la vivienda familiar.

3.- La sentencia de primer grado estima en parte la demanda; modifica los efectos establecidos en la sentencia de esta audiencia de 4 julio 2016, otorgando al padre la guarda y custodia de las hijas menores en interés de estas por su vinculación referencial y la debilidad de la relación materno-filial; a falta de otro acuerdo de ambos progenitores, el régimen de visitas materno será, en el caso de que la madre permanezca en territorio nacional, de sábados durante dos horas de la mañana en el Punt de Trobada más próximo al domicilio de los menores, a la hora fijada por los técnicos del mismo servicio y con supervisión de los profesionales, con informes al juzgado sobre el desarrollo de las visitas cada dos meses durante el primer año y trimestralmente después; además, se entiende que si la madre esa fuera del territorio nacional, podrá comunicarse con los menores diariamente por vía telefónica, por internet o telemática con llamadas de 15 minutos con cada hija, sin que el padre pueda interferirlas excepto por causas justificadas, que habrán de ponerse en conocimiento inmediato del juzgado; estas llamadas deberán de respetar los horarios y costumbres familiares y estudiantiles de las menores; fija como pensión de alimentos la suma de 150.-€ por cada una de las hijas, actualizables según IPC o índice que lo sustituya; los gastos extraordinarios por mitad; no hace pronunciamiento alguno sobre la acción de división por la aparente enajenación de la vivienda familiar; y no impone costas.

La demandada apela y el Ministerio Fiscal defiende la sentencia.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución.

Para la mejor comprensión de esta resolución hacemos una referencia a los hechos relevantes que resultan de la prueba practicada.

A) Los Sres. Genaro- Evangelina contrajeron matrimonio en 2004 y hubo dos hijas, Vicenta, nacida el NUM000-2007, y Zaida, nacida el NUM001-2009.

B) Después de su separación personal en 2010 en que la niñas quedan bajo custodia de la madre, se divorcian en 2011 firmando un convenio en los mismos términos con un régimen de visitas paterno ampliable a medida que las menores crezcan.

C) En septiembre 2012, la madre y las dos niñas, sin autorización paterna, se trasladan a vivir a Argentina, país natal de la progenitora. Durante un año estuvieron en paradero desconocido hasta que policialmente (Interpol) las localizan.

D) En diciembre 2012, el padre presenta demanda solicitando la modificación de medidas definitivas.

E) En mayo 2013, el padre denuncia a la madre por traslado ilegal de las menores en aplicación del Convenio de La Haya de 1980, y después de seguir un litigo en Argentina retornan a España en enero 2015 en ejecución del procedimiento internacional de restitución de menores. Se abre proceso penal por un delito de sustracción de menores ( art. 225 bis CP).

F) El 21 enero 2015 se adoptan medidas cautelares a instancia del progenitor en las que se prohíbe que las menores salgan del territorio español, continuando la guarda y custodia materna con un régimen de visitas para el padre.

G) El 28 abril 2015 se dicta sentencia de modificación de medidas en la que se atribuye la guarda y custodia al padre. La madre presenta un recurso de apelación ante la audiencia provincial de Tarragona que, en sentencia de 4 julio 2016, retorna la guarda a la madre autorizándola para marchar a Argentina con sus hijas. Desde octubre 2015 hasta junio 2017 la madre permaneció en Argentina sin visitar a sus hijas, por encontrarse en tratamiento por motivos de salud y la pérdida de su padre. Volvió a ausentarse conposterioridad hasta marzo 2018.

H) La madre pide la ejecución forzosa de esta sentencia en al menos dos ocasiones (Ejec. Provis. el 5-5-2016, denegada por auto de 23-12-2016, y Definitiva el 11-1-2017, suspendida por prejudicialidad penal -sustracción de menores- el 31-3-2017 y rechazada por esta Audiencia), sin que hasta el 28-6-2018 fuere requerido el padre para que hiciera entregara a las hijas, con nulo resultado y sin que se adoptara ninguna medida al respecto.

I) En junio 2017 la madre se persona en el colegio de las menores -con la sentencia suspendida por prejudicialidad penal y prohibición de salida del territorio nacional- e intenta llevarse a las menores para Argentina, lo que no consigue. En julio 2017 el padre solicita nueva modificación de medidas reclamando la custodia de las dos hijas que llevan dos años en su compañía, y al tiempo la modificación provisional de las medidas definitivas acordadas en la anterior sentencia de julio 2016 ( art. 775-3 LEC), a lo que accede el Juzgado otorgando la guarda al padre (auto 28-8-2018), con visitas maternas supervisadas, criterio que ratifica la sentencia de 24 octubre 2019.

J) Otras incidencias suceden por: (i) la denuncia del padre en julio 2016 sobre el posible desamparo de los menores -la guarda la tiene legalmente la madre pero las niñas están con el padre- que da lugar a la intervención del EAIA DIRECCION001 para valorar la situación, con propuesta de archivo del expediente; y (ii) nueva denuncia del padre por el contenido de las conversaciones telefónicas materno-filiales a través de Skype, que ponen de manifiesto mensajes maternos queconsidera perjudiciales para las menores, lo que motiva la apertura de diligencias penales por maltrato (previas 86/2018 DIRECCION000 que se derivan a DIRECCION002), la intervención del EATP DIRECCION003.

K) El proceso penal por sustracción de menores finaliza con sentencia absolutoria (Sº 4ª Tarragona, 10 enero 2019).

TERCERO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1.- Planteamiento.

El recurso objeta que las circunstancias no han variado, lo único que ha transcurrido ha sido el tiempo, al que la contraparte llama 'arraigo', tiempo que ha provocado voluntariamente el actor apelado mediante dilaciones procesales con el único animo de conseguir la modificación pretendida, reclamando de nuevo la madre para sí la guarda y custodia con autorización para el regreso con sus hijas a Argentina, infracción del art. 233-7 CCCat y error en la valoración de la prueba.

2.- Modificación de medidas e interés del menor. Abuso de Derecho y fraude procesal.

Sobre el primer motivo de apelación, es reiterada jurisprudencia que las medidas definitivas adoptadas en previo proceso matrimonial se pueden modificar no solo cuando se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, tal y como señala el art. 233-7.1 CCCat y el análogo art. 100 CC, preceptos que han sido interpretados en el sentido de que tengan una 'importante incidencia' (STSJC 22/2011, de 29 junio), supongan 'un cambio cierto' ( STS 242/2016, de 12 de abril, 567/2017, de 19 de octubre, y 31/2019, de 17 de enero) o una 'alteración relevante, no accidental o provisoria' que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018, de 14 de febrero), sino también cuando así lo requiere el interés superior del menor que es el derecho, principio interpretativo y norma de procedimiento que ha de observarse en todos los procesos de derecho de familia en que estén involucrados menores ( STJC 64/2019, de 9 mayo y 29/2015, de 4 mayo y SAP Tarragona 29 julio 2019).

En consecuencia, haya sido o no voluntariamente provocada la actual situación por el apelado, la Sala ha de entrar en el examen de las circunstancias concurrentes en el momento de la demanda que da origen a este procedimiento para determinar si son idénticas o diferentes a las ya valoradas por la sentencia de 4 julio 2016, o bien si a la vista de la prueba practicada queda afectado ese interés superior, que primara sobre cualquier otro interés legitimo que pueda concurrir en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado, tal y como recoge el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del Niño 1989, la Carta Europea de los derechos del Niño (Res. Parlamento Europeo A3-0172792) y la Ley 26/2015, de 28 julio, de Modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia regulado en la L.O. 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

Dice la apelante que el fundamento de esta pretensión no es otro que la ilegitima custodia paterna sobre las dos menores, que viene desarrollando desde los primeros meses del año 2015 (sentencia de modificación de medidas de 28 abril 2015), o al menos desde la sentencia de esta Audiencia de 4 julio 2016 que otorgo a la madre la guarda y custodia y posibilito su retorno a la Argentina con las dos menores, advirtiendo que existe una actuación fraudulenta y contraria a la mala fe procesal por el padre para dilatar, indebida e injustificadamente, los procedimientos seguidos desde entonces y de esa manera conseguir que el paso del tiempo con la custodia de las niñas generase una situación de 'arraigo' en España que imposibilitare la entrega a la progenitora.

Y al respecto, la Sala quiere recordar que, en efecto, el padre ha utilizado todos los recursos procesales -legales y legítimos- a su alcance para demorar la entrega de las dos hijas comunes -el mismo manifestó que así lo haría-, y que el Juzgado quizás no actuó con la rapidez que hubiere sido deseable para adoptar las decisiones más oportunas y convenientes en la ejecución de la sentencia para la resolución de un conflicto como el presente en que está comprometido de manera grave y patente ese superior interés de los menores, y también -porque no decirlo- los proyectos vitales y la felicidad de todos -menores y mayores-, aspectos que no admiten ninguna demora sobre manera cuando estamos hablando de optar por el retorno a Argentina o la permanencia en España, países lejanos lo que supondrá una dificultad añadida a la comunicación de los progenitores con los menores.

Ahora bien, el padre no ha realizado nada diferente a lo que previamente la propia madre apelante hizo sacando a las menores de su residencia habitual en España sin consentimiento del progenitor, y, tal y como recoge la sentencia de esta audiencia de 4 julio 2016 (FJ 3º), ocultando al padre el real paradero de las hijas, y que cuando tuvo conocimiento de la actuación de las autoridades argentinas, ante las que se ventilo el carácter ilícito del traslado y su reintegro a España, se opuso y trato de demorar por todos los medios el regreso a España de las niñas, no lográndose hasta que aquellas se lo impusieron, lo que pone de relieve que la apelante no tenia intención alguna de permitir que las menores regresaran con su padre a España, tratando de prolongar su estancia para consolidar su situación y poder invocar, como ha hecho, el arraigo de las menores en aquellas tierras en perjuicio del progenitor y de su arraigo anterior en las que las vio nacer.

Por lo tanto, no puede reprochar al padre los argumentos que ella misma utilizo para trasladar a las niñas y defender su propia guarda en Argentina contra las decisiones adoptadas en España (Divorcio mutuo acuerdo de 10 mayo 2011).

3.- El nuevo examen de la prueba practicada.

A continuación cumple examinar si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento en que se dicto la tan repetida sentencia de 4 julio 2016 o bien se detecta un superior interés de las menores en que se mantenga la actual guarda paterna, partiendo de los propios razonamientos contenidos en aquélla que alude, en su FJ 6º, después de examinar y valorar todas las pruebas e informes periciales, a la vinculación afectiva y referencial de las niñas con la madre desde su nacimiento y con posterioridad a la separación de hecho de los progenitores, enfatizando que la madre ha priorizado su interés -el de las hijas- sobre cualquier otro, y resaltando que la decisión de marchar a Argentina no fue arbitraria sino motivada por la falta de raíces en España, una situación económica difícil y con escasas posibilidades de superarla -el esposo la dejo en un delicada situación económica-, un nuevo proyecto vital -se volvió a casar- y la búsqueda de un nuevo horizonte para sus actividades.

Valorando todas estas circunstancias y que las menores, de 3 y 5 años cuando las traslado a Argentina, y de 7 y 9 años de edad al tiempo del dictado de la sentencia que ahora se pretende modificar, llevaban con su padre en España un año y tres meses (un año y seis meses en Cataluña), considero preeminente e intensa la vinculación con la madre y estimo que esa corta edad no suponía el temor a una desestabilización emocional por el hecho del cambio, con lo que se inclino por mantener la guarda en la madre y autorizarla para regresar con las hijas a Argentina en la idea de que la nueva situación y circunstancias en que han de vivir no es un caso poco frecuente y tiene siempre adecuada solución si los progenitores la buscan y quieren aplicarla para el interés de las hijas y al margen de la confrontación personal.

Hoy, después de cinco años en España y con la guarda y custodia paterna, la prueba practicada pone de relieve:

A) Exploración de las menores Vicenta, de 13 años y Zaida, de 11 años.

- Ambas niñas se encuentran más próximas al padre y su familia extensa (abuelos paternos), advirtiéndose un cierto distanciamiento o desinterés en relacionarse con la madre, sobre todo cuando esta les habla de regresar a la Argentina, tema que les incomoda por decir lo menos.

- Se encuentran perfectamente integradas con el nuevo hogar familiar paterno -se ha casado de nuevo-, escolar y social.

- Su clara y cerrada opción es quedarse en España y con su padre.

B) Interrogatorios de los progenitores.

B1) La madre reconoce que las menores no la quieren, solo muestran pena porque este sola en España. Admite las dificultades para comunicarse con sus hijas. Su proyecto vital pasa por regresar a Argentina y no contempla la permanencia en España.

B2) El padre sostiene que las menores rechazan vivir en Argentina y quieren cerrar esa etapa.

C) Sr. Jorge. Sicólogo forense.

Emite un nuevo informe en Julio 2017, a raíz del examen de los encuentros por Skipe que mantienen las niñas con su madre en el periodo 5-12-2016 a 2- 3-2017, previa entrevista con el padre y las menores.

Concluye que: (i) existe buena adaptación de las niñas con el nuevo entorno personal, familiar y social; (ii) conservan la estima por la madre con la que desean mantener la comunicación pero rechazan que les involucre en los problemas parentales; (iii) la madre prioriza sus intereses en los mensajes; y (iv) no hay indicadores de alienación parental.

D) Pediatra Sra. Regina.

Los problemas de crecimiento de Zaida se han producido tanto en Argentina como en España y su origen es complejo: genético, alimentación, estrés, ansiedad. La madre estuvo y está interesada por la salud de sus hijas.

E) AEIA DIRECCION001.

Han emitido tres informes: 27-4-2018; 29-6-2018 y 12-11-2018.

Se deduce que, aparte de no existir desamparo -la custodia legal la tiene la madre pero de hecho la ejerce y están con el padre-, hay un conflicto interparental en que se ha involucrado a las hijas, están bien adaptadas a su nueva realidad y el retorno a Argentina supondría una nueva ruptura.

F) EATAP (penal) Previas 86/2018.

El informe de 16-4-2018, sin haber oído a los progenitores y menores, pone de relieve que las niñas tienen una sobrecarga emocional al no haber sido aisladas del conflicto de los padres y la madre prioriza sus intereses en los mensajes que han examinado (Skipe), motivo de su intervención.

G) EATAF. Informe de 7 junio 2019.

Desde su primer informe el 3-3-2015 (valorado en la sentencia de 7 julio 2016) destaca que la situación se ha agravado: persisten las dificultades comunicacionales y los progenitores depositan en el otro la responsabilidad por la trayectoria familiar.

Sin embargo, concreta:

a) En el padre: (i) el padre se conforma como cuidador y referente principal de las hijas y se valora con habilidades parentales para ofrecerles una atención adecuada; (ii) tiene dificultades para acompañar emocionalmente a las nenas hacia los contactos materno-filiales; y (iii) su proyecto parental es consistente, ajustado a las necesidades de las menores, en el que prevalece la estabilidad de las niñas.

b) En la madre: (i) figura distanciada para las hijas aunque muestra cierto conocimiento sobre algunas esferas filiales; (ii) se sitúa como única agraviada de la situación familiar, lo que le comporta dificultades para conectar adecuadamente con las necesidades y vivencias emocionales de las hijas lo que condiciona la revinculacion matero filial; y (iii) su proyecto parental es poco concreto y escasamente consistente ya que no prevé los efectos que se podrían derivar de la adaptación de las menores a un nuevo cambio, dadas las actitudes filiales actuales.

c) En las hijas: (i) adaptadas al entorno escolar y social; (ii) en el plano familiar, la trayectoria ha incidido directamente en las vinculaciones parento- filiales; (iii) se encuentran unidas afectivamente al padre, el cual ha devenido en cuidador y referente principal en los últimos años; (iv) por contra el vinculo maternofilial se encuentra deteriorado, fruto probablemente de la intermitencia en la relación madre-hijas y la situación familiar vivida; y (v) detecta malestar en las hijas por la realidad familiar.

Como conclusiones: (i) no se considera pertinente introducir cambios en la organización familiar actual, de guarda paterna; (ii) las hijas se encuentran adaptadas al núcleo paterno y un cambio en su realidad podría comportar sobre adaptaciones, frente a las cuales no se cuenta con suficientes garantías; (iii) debe mantenerse la relación materno filial a fin y efecto de conseguir la revinculacion, que, de inicio, dado que las vistas en el Punto de Encuentro (SPT) se encuentran enquistadas, debería pasar por una figura de confianza que ayudase al reforzamiento de la relación materno filial; y (iv) necesidad de que el padre realice un cambio en su posicionamiento respecto a los contactos madre-hijas, ya que de no ser así su función guardadora se vería comprometida.

H) Punt de Trobada (SPT).

Emite dos informes:

a) 31-12-2018.- Detecta una evolución positiva de las visitas después del rechazo inicial.

b) 26-7-2019.- Evolución negativa. Rechazo de las hijas cuando la madre les habla de volver a Argentina y dificultades de comunicación. Se suspenden porque la madre vuelve a su país.

4.- Valoración de la prueba por la Sala.

La Sala entiende que las circunstancias ahora contempladas no son las mismas que en el momento en que se dicto la sentencia que se pretende modificar (4 julio 2016), lo que habilitaría para un nuevo examen del caso en conexión con el interés de las menores y entrar en el otro motivo de la apelación, poniendo de relieve que la Observación nº 14 del Comité del Derechos del Niño señala que este concepto del interés superior del menor es complejo y su contenido deberá determinarse caso por caso, en función de las circunstancias específicas de cada niño. Es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de forma individual, atendiendo al contexto, la situación y las necesidades personales.

Responde a la idea de que la familia es una realidad dinámica y relacional en permanente cambio y las medidas judiciales no pueden quedar petrificadas en un momento pasado desajustado con la realidad presente ( STJC 1/2017, de 12 Enero y 54/2012, de 26 septiembre), y buena prueba de ello es que la cosa juzgada tiene unos límites temporales con fundamento en un elemental principio de justicia, pues debe ir ajustándose a las nuevas realidades y los cambios operados por las diferentes personas que la integran, singularmente los hijos. Con otras palabras no producen efectos de cosa juzgada material ( STJC 43/2006, de 21 diciembre y 27/2011, de 16 junio)

Como elementos a tener en cuenta para evaluarlo hay que señalar: a) La opinión del niño (art. 12 de la Convención); b) Su identidad (art. 8); y c) La preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones (art. 16).

Aplicando estas premisas, que recoge nuestro Derecho positivo en la L. Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (art. 2) y art. 233-11 del CCCat como criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, forzosamente tenemos que concluir que las medidas adoptadas en la sentencia de 4 julio 2016 no se acompasan a la realidad actual de las dos hijas menores, Vicenta y Zaida, que deben quedan bajo la guarda y custodia de su padre, y ello por las siguientes razones:

(i) las niñas han expresado su firme deseo de permanecer en España con su padre al que están muy vinculadas, sin que se advierta indicio de manipulación paterna o comodidad en el deseo de las menores, más bien lo que expresan es su anhelo a dar continuidad y estabilidad a su vida que, en estos momentos, ya cercanos a la pre-adolescencia en el caso de la menor Vicenta, es totalmente atendible; por contra, la relación con la madre se ha desdibujado y perdido la intensidad inicial, quizás por la intermitencia de la relación y sus idas y venidas, seguramente justificadas (salud y fallecimiento del padre), pero difícilmente aceptables a los ojos de las hijas, y su involucración en el conflicto parental, también achacable al padre;

(ii) el padre tiene habilidades y capacidad para atender a la guarda, un entorno familiar cercano, su esposa, con la que las niñas están perfectamente adaptadas, y una familia extensa (abuelos) próxima ( DIRECCION004) y presta a hacer de soporte; también dispone de un empleo estable (bombero) para asegurar los recursos económicos necesarios para la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; por contra, la madre no puede ofrecer ese entorno (sus padres han fallecido), incluso albergamos dudas sobre si mantiene su casamiento o pareja en Argentina (medico), carece de trabajo y las expectativas no son halagüeñas, hay, en fin, falta de claridad y concreción en su proyecto vital que pasa por el regreso a Argentina;

(iii) Después de cinco años en España han desarrollado un entorno familiar, escolar y social plenamente adaptado, de manera que el retorno a la Argentina supondría una sobre adaptación innecesaria y con claras incertidumbres, incluso sobre el lugar de su residencia que ni siquiera conocemos (parece que no será DIRECCION005 donde inicialmente se afincaron).

Sin olvidar la necesidad de revinculacion con la madre en la que tendrá que jugar un papel crucial la actitud del padre -lo advierte el EATAF de manera expresa al señalar que de no ser así, su función guardadora se vería comprometida- para alentar a las niñas a mantener los afectos, y a ambos progenitores a trascender las miradas particulares sobre la crisis que han vivido y encarar un proyecto de futuro para sus hijas, poniendo de relieve la necesidad de que las estancias materno-filiales sean vividas por las nenas de manea mas natural y relajada. A tal fin, en los inicios habría de buscarse una figura de confianza, a la vista de que el Punto de Encuentro (SPT) ha quedado comprometido, que ayudase a afianzar la relación materno-filial.

En conclusión, procede confirmar la sentencia de instancia e intervenir de oficio para establecer unas bases más concretas -y de manera subsidiaria- para las comunicaciones y estancias maternas, dado que esta no concibe su futuro más que por el retorno a su país natal, Argentina, lo que entraña una dificultad añadida por la distancia geográfica para la re-vinculación a la que antes nos hemos referido, y de lo que nos ocupamos a continuación.

5.- Régimen de comunicaciones y visitas.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 301/2017, de 16 de mayo,aplicando el principio del interés superior del menor, analiza distintos e importantes aspectos:

A) No existe ningún obstáculo para que los menores puedan viajar solos en avión con el servicio de guardería o acompañante de menores ofertado por las compañías aéreas (en función de la edad).

B) Entiende que: 'no existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( Sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre)'.

Así lo exige el artículo 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del artículo 94 CC -en nuestro caso el art. 211-6 CCCat y art. 5 de la Ley 14/2010, de los derechos y oportunidades de la infancia y la adolescencia- que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

C) En la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas, se exige concretar: la frecuencia de las mismas y su duración, si se amplían los periodos vacacionales, quién se desplaza (si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo) y quién asume el gasto del desplazamiento.

Valorando: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc.

D) Los gastos serán impuestos en función de las causas del traslado, el promotor del mismo, y las circunstancias patrimoniales de cada uno, en la idea del reparto equitativo de las cargas y dedicación.

Como quiera que nos faltan elementos primordiales para determinar de manera siquiera aproximada todos estos condicionantes, los dejamos apuntados para que, a la vista de las alegaciones y prueba de las partes, en trámite de ejecución de sentencia puede establecerse, siempre, claro está, que no haya acuerdo entre los progenitores, que es lo deseable.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso pero reconociendo las dudas de hecho que plantea la cuestión suscitada no hacemos pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.1 y 394 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por Dña. Evangelina frente a la sentencia de 24 octubre 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de DIRECCION000, en Modificación de Medidas nº 327/2017, que se confirma, con la precisión de que, a falta de acuerdo entre los progenitores, el régimen de estancias y comunicaciones de la progenitora que regrese a Argentina se determinará en ejecución de sentencia conforme a los criterios establecidos.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.