Sentencia CIVIL Nº 541/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 662/2020 de 06 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178105936

Recurso de apelación 662/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 86/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012066220

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012066220

Parte recurrente/Solicitante: Casilda

Procurador/a: Jose-Manuel Puig Abos

Abogado/a: Manuel Abós Almirall

Parte recurrida: Justo

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: Miguel Galán Guerrero

SENTENCIA Nº 541/2021

Barcelona, 6 de septiembre de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 662/20interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de julio de 2020 en el procedimiento nº 86/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona en el que es recurrente Dña. Casilda y apelado Don Justo y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Justo, representado por el Procurador Ángel Joaniquet Tamburiniy defendido por el Letrado José Manuel López Caro, contra Dña. Casilda, representada por el Procurador José Manuel Puig Abósy defendida por el Letrado Juan Abós Almirall, y estimando parcialmente la compensación opuesta de contrario debo CONDENARy CONDENOa la demandada a:

1.- Abonar al actor la suma de SETENTA Y SEIS MIL CIENTO CATORCE EUROS Y CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (76.114,51 euros), más los intereses correspondientes desde la presente sentencia.

2.- Vender la licencia de taxi de DIRECCION000 concedida a su nombre y a abonar el 50%del precio al actor. En caso de que ya se hubiera vendido, deberé

abonar la mitad de su precio al actor.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Justo formuló demanda frente a Doña Casilda en la que solicitó que se condenase a la demandada al cumplimiento de determinadas obligaciones de hacer y al pago de cantidades.

Alegó la representación procesal del actor, en síntesis, en su demanda, que aquél y la demandada eran una pareja estable de las reguladas en el art. 234-1 CCCat, habiendo nacido de su relación un hijo, ya mayor de edad. Por diferencias personales, decidieron resolver amistosamente la convivencia, para lo cual suscribieron un documento privado en fecha 27 de febrero de 2007, que titularon 'Convenio Transaccional regulador de las medidas paterno filiales', dado que en ese momento su hijo era menor de edad. Se regularon dos apartados bien diferenciados. En las cláusulas primera y segunda, se estipuló todo lo relativo a la custodia del hijo común, patria potestad, y el régimen de comunicación y estancia en relación con el menor; y, en las cláusula tercera acordaron la división de varios bienes inmuebles, muebles y derechos (Taxi y Tarjeta de Transporte de vehículos) que tenían en común y adquiridos durante su convivencia aunque la titularidad formal de dichos bienes se encontraba atribuida sólo a la demandada. La demandada debía proceder a la venta de todos los bienes referenciados en el documento con la posterior obligación de entregar el 50 % de lo obtenido a su representado. Los bienes eran: casa adosada en la población de DIRECCION000; un taxi, cuya licencia correspondía a la localidad de DIRECCION000; terreno sito en la población de DIRECCION000; 2 tarjetas de transporte que se encontraban cedidas a la empresa FULER SERVICES S.L. En la cláusula tercera se estipulaba un plazo máximo en el que la demandada debía proceder a vender los bienes, de seis años a partir de la fecha del documento. Aunque estaba previsto en la misma cláusula, ninguna de las partes solicitó a la otra la ampliación del plazo estipulado. La demandada presentó demanda de guarda y custodia contenciosa en fecha 5 de marzo de 2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION001, que dcitó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2014. La demanda era solo para regular la atribución de la guardia y custodia del hijo menor, la fijación del régimen de visitas del padre, la solicitud de una pensión de alimentos y el pago de gastos extraordinarios y escolares del mismo. En ningún apartado de la sentencia se hacía alusión alguna a los acuerdos suscritos por las partes, ni referencia a los bienes muebles, inmuebles y derechos que las partes incluyeron en el convenio regulador. El convenio regulador gozaba de la naturaleza de un auténtico contrato, y el suscrito por las partes en 2007 contenía una serie de obligaciones para la demandada: proceder a la venta de los bienes relacionados; y, entregar el 50 % de las cantidades que se cobrasen a su representado. A esa fecha, no había cumplido con las obligaciones. En cuanto a la vivienda adosada de DIRECCION000, no había vendido el inmueble, ni había realizado actuaciones para su venta. El terreno de DIRECCION000 sí que fue vendido, pero la demandada no había realizado la entrega del 50 % del importe de la venta a su principal. En cuanto a la licencia de taxi, seguía siendo explotada por la demandada a su nombre, con lo que había incumplido la obligación de hacer de proceder a vender la misma y entregar el 50 % del producto de la venta al actor. Y, las tarjetas de transporte habían sido transferidas y cedidas a la empresa Fuler Services S.A., desconociendo el importe de la venta, pero tampoco había entregado el 50 % de la venta a su representado. Había requerido extrajudicialmente de cumplimiento a la demandada, que había negado validez y eficacia al convenio regulador.

Después de diversas actuaciones procesales que fueron declaradas nulas, la demandada se opuso a la demanda.

Alegó la representación procesal de Doña Casilda, en síntesis, en su contestación, que negaba toda validez y eficacia al convenio transaccional de parejas hecho el 27 de febrero de 2007, por una serie de motivos. Si bien creía reconocer las firmas, negaba validez jurídica, no recordando haber suscrito el documento, ni sus estipulaciones. Lo único que recordaba es que la ruptura de pareja fue muy traumática, en el curso de la cual el actor le presentó una serie de borradores para que los suscribiese, y ello bajo coacción e intimidación. El documento nunca fue de aplicación, y en todo caso, negaba la validez de la ADENDA manuscrita, que no estaba salvada al final del documento. Alegaba la excepción de cosa juzgada, que alcanzaba también a las cuestiones o pretensiones no deducidas pero deducibles y ello tanto para el actor como para el demandado reconviniente, porque el actor no reclamó en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION001 el reconocimiento de dicho documento y el reparto de los 'bienes en común', por lo que le había precluido la posibilidad de reclamarlo en el presente y segundo procedimiento. Además, el citado convenio transaccional carecía de validez y eficacia porque se consignaba que era 'para su aprobación judicial', que se iba a interponer ante los Juzgados, según se decía. Se hablaba de bienes en común, pero sólo se relacionaban bienes de una de las partes. En el documento había varios espacios en blanco y sin completar, y una adenda, que no estaba salvada al final con la firma de ambas partes. El documento nunca fue cumplido. El actor no pagó ni una sola de las mensualidades de la pensión alimenticia del hijo en común ni una sola de las cuotas hipotecarias que en dicho documento se establecían como dos obligaciones entre las partes, y su representada siempre pensó que lo que pudiera suscribirse privadamente nunca tendría validez hasta que fuese refrendado judicialmente, como se hizo constar. Además, concurría la excepción non adimpleti contratus, porque se establecían obligaciones recíprocas que el actor no cumplió. Esas obligaciones eran para el actor, pagar una pension alimenticia de 300 € mensuales como contribución de los gastos del hijo común con más la mitad de los gastos extraordinarios del hijo común; y, la obligación de sufragar la mitad del recibo de hipoteca con CAJA MADRID hasta su vencimiento o cancelación, haciendo la diferencia del alquiler de la casa y el recibo de la hipoteca. El actor dejó de pagar la pensión alimenticia de importe inicial 300 mensuales, actualizable anualmente desde el 1 de marzo de 2007 hasta el 1 de diciembre de 2014, con sus actualizaciones, lo que hacía un total de 29.410,03 €. Y, también dejo de pagar el 50 % de la cuota hipotecaria de caja Madrid (con descuento previo del alquiler de la casa que se percibía). Las cuotas satisfechas por razón de la hipoteca por su representada ascendían a 186.298,24 €. El importe de los alquileres percibidos por el arrendamiento ascendió, en total, a la cantidad de 106.745,77 €. Consecuentemente, el importe de las cuotas dejadas de pagar por el actor era el 50 % de 79.552,47 €, es decir, 39.776,23 €. Por tanto, el actor estaría imposibilitado para exigir a su representada el cumplimiento de sus obligaciones propias. Subsidiariamente, debería procederse a la compensación de las obligaciones recíprocas incumplidas por una y otra parte. Por lo que se refiere a la vivienda de DIRECCION000, que se vendió, la cantidad que efectivamente percibió su representada por esa venta fue de 28.233,93 €, de la que le correspondería al actor el 50 %, esto es, la suma de 114.116,96 €. En cuanto a la adenda relativa al Taxi DIRECCION000, se negaba en todo caso validez a la misma. El terreno de DIRECCION000 se vendió, el precio de la compraventa fue de 120.000 €, de la que quedó retenida la cantidad de 3.699,66 € para el pago de la deuda con la Junta de Compensación, y la comisión que tuvo que satisfacer la Sra. Casilda, por lo que percibió 116.300,34 €, por lo que le correspondería percibir al actor la cantidad de 58.150,17 €. La venta de las 2 tarjetas de transporte no era una obligación exigible a su representada, porque, como se consigna en el convenio, eran titularidad de un tercero, Fuler Servixces, S.L. En resumen, las obligaciones incumplidas por el actor y jurídicamente exigibles ascenderían a 69.186,26 €; y, las obligaciones incumplidas por la demandada jurídicamente exigibles, ascenderían a 72.267,13 €. Consecuentemente, realizando una compensación de créditos, resultaba un saldo favorable al actor de 3.080,87 €.

En la audiencia previa el actor se opuso a la excepción de cosa juzgada y se acordó que se resolvería en resolución aparte. Ambas partes realizaron alegaciones complementarias y la demandada modificó los cálculos de la compensación.

El juzgado desestimó la excepción de cosa juzgada en auto de fecha 19 de diciembre de 2019, que fue recurrido en reposición por la demandada, el cual resultó desestimado en auto de fecha 2 de marzo de 2020.

Practicada toda la prueba en el acto del juicio, y la acordada como diligencia final, el Juzgado dictó sentencia en la que, en síntesis, concluye que el convenio suscrito por las partes es plenamente eficaz, incluida la adenda relativa a la licencia de taxi de DIRECCION000. Razona que a pesar de que el actor incumplió sus obligaciones, no concurre la excepción de contrato no cumplido, porque las obligaciones no eran recíprocas, por lo que considera subsistentes ambas obligaciones, que cuantifica y compensa, resultando que el total a pagar por la demandada al actor asciende a la cantidad de 76.114,51 €, la cual devengará los intereses del art. 576LEC, a contar desde la sentencia, más lo que resulte de la venta de la licencia del taxi, a la que condena a la demandada, o de haberlo vendido, a abonar al actor la mitad de su precio. No impone las costas a ninguna de las partes.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando los siguientes motivos: 1) excepción de cosa juzgada - preclusión de alegación de hechos, fundamentos jurídicos y pretensiones; 2) invalidez e ineficacia del documento de 27 de febrero de 2007; 3) adenda manuscrita y no salvada por la firma de las partes; 4) 'exceptio non adimpleti contractus'; 5) sobre determinadas obligaciones de la demandada; y, 6) sobre las compensaciones de créditos.

El actor se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Cosa juzgada. Art. 400LEC. Alcance.

Insiste el apelante en esta alzada en la concurrencia de la excepción de cosa juzgada ya que según el art. 400LEC le habría precluido la posibilidad de reclamar el cumplimiento de las obligaciones que interesa, porque al tratarse de cuestiones derivadas del cese de una relación de pareja, podrían haber sido dilucidadas y resueltas en el primer y previo procedimiento de extinción de pareja de hecho que se siguió entre las partes.

El art. 400LEC, establece:

' Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación'.

Con este precepto se establece una forma de preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción. Se extiende así la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular la demanda.

La Exposición de Motivos de la LEC fija dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo.

Se trata, en definitiva, como ha señalado la doctrina, de una norma de política legislativa que se encuentra inmersa en la voluntad del legislador de simplificar la mecánica de funcionamiento de la Administración de Justicia, imponiendo a los justiciables una mayor responsabilidad en sus relaciones con el apartado dispensador de tutela judicial.

El proceso previo a que se refiere la apelante, iniciado a su instancia contra el ahora demandante, fue un proceso sobre la guardia y custodia de su hijo común, Juan Luis, que tuvo como objeto la atribución de la guarda y custodia del mismo, la fijación del régimen de visitas y el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, así como el pago de la mitad de los gastos extraordinarios y gastos extraescolares del menor.

No formó parte del mismo la división de los bienes inmuebles y derechos que los litigantes tenían en común acordada en el convenio suscrito en 27 de febrero de 2007, que es lo que se interesa en el presente procedimiento, ni tenía porqué formar parte. Es decir, el entonces demandado, hoy actor, podía haber formulado reconvención frente a la entonces actora reclamando el cumplimiento de las obligaciones establecidas en dicho convenio, pero no tenía por qué hacerlo, ni el no haberlo hecho implica que se produzca la preclusión que establece el art. 400LEC.

Como ha señalado la jurisprudencia, '(...) la ley establece una verdadera preclusión de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante.Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.'( STS 21 julio 2016 ). (el subrayado es nuestro)

Es decir, la cosa juzgada no se extiende por mor de la preclusión que establece el art. 400LEC , a otros objetos del proceso, u ' objetos de la pretensión', según el Tribunal Supremo, distintos del que lo fue del primer procedimiento, aunque entre uno y otros hubiera interconexiones o estuvieran de alguna manera relacionados. Y, tanto si esos objetos distintos pudieran haberse hecho valer por vía de acción, como de reconvención.

De la simple lectura del art. 400LEC resulta que el ámbito de lo deducible es extraordinariamente amplio, pues todas las acciones que con idéntico ' petitum'se tengan frente al demandado deberán deducirse de forma acumulada, porque aunque no lo hayan sido quedarán 'consumidas', pero lo que no pueden quedar afectados son otros ' objetos del proceso'o 'pretensiones'distintos, aunque las partes sean las mismas. Y, si esto sirve para las acciones con un objeto distinto a la formulada que el actor tuviera frente al demandado, con mayor razón debe predicarse ello de las acciones que el demandado pudiera tener frente al actor, y cuyo ejercicio era una facultad y no una obligación, ni queda por tanto condicionado por el art. 400 de la LEC.

Procede, pues, la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO. Invalidez e ineficacia del documento de 27 de febrero de 2007. Titularidad de los bienes.

La apelante también insiste en la invalidez e ineficacia del convenio de 27 de febrero de 2007, por distintos motivos.

En primer lugar alegó en la contestación que a pesar de reconocer como propia la firma obrante en el mismo, no recordaba haber firmado ese documento y desconocía su contenido porque en el momento de la separación el Sr. Justo le presentó una serie interminable de borradores o documentos para que los suscribiese y ello bajo intimidación.

Ahora lo que sostiene es algo distinto. Ya no alega que lo firmó bajo intimidación, de la cual, como tampoco de esos innumerables borradores que se le habrían presentado a la firma, hay ninguna prueba, sino que lo que sostiene es que cuando firmó el documento no podía tener el contenido que presenta hoy porque hay determinados hechos que todavía no habían tenido lugar.

Y es que, la apelante sostiene que en la fecha de otorgamiento del convenio objeto del presente procedimiento, 27 de febrero de 2007, aún no había adquirido el terreno de DIRECCION000 a que se hace referencia en el mismo; lo mismo sucedía con la licencia de taxi, que le habría sido otorgada el 2 de febrero de 2012; y, también habría quedado probado que en fecha 20 de julio de 2010 vendió sus participaciones de Fuler Services a la mercantil 'A su servicio alianza', y en la escritura de esa compraventa se consignaba que las había adquirido el 21 de junio de 2007.

Pues bien, esta alegación de que el documento pudo ser completado a posteriori se ha introducido 'ex novo' en la alzada, lo que está totalmente vedado en aplicación del principio ' pendente apellatione nihil innovatur',ya que lo contrario situaría al demandado en una posición de indefensión, al no haberse podido defender de la misma, según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia (por todas STS de 30 de enero de 2007). Nunca antes del recurso de apelación sostuvo la apelante que los bienes cuya división se contemplaba en el documento cuestionado no le perteneciesen ya en el momento de su suscripción, sino que por el contrario, lo admitió expresamente al alegar, como un indicio de su invalidez, que la cláusula tercera del folio tres del documento se titulaba 'Bienes en común', pero sólo se relacionaban bienes que eran de su titularidad.

Por el contrario, esa titulación de 'bienes en común', y la obligación que se establecía para la demandada de venderlos para repartir por mitades lo obtenido, suponía un reconocimiento de que a pesar de que formalmente constaban como de su exclusiva titularidad, pertenecían en realidad a ambos litigantes.

CUARTO. Falta de aprobación judicial del documento. Mutuo disenso. Inexistencia.

Otro de los motivos de ineficacia del documento que invoca es la falta de aprobación judicial del convenio, pese a que figuraba así acordado en el mismo.

En el documento litigioso se dice que '(se otorga) el presente Convenio...para su aprobación judicial',que nunca se obtuvo porque las partes no lo sometieron a tal aprobación.

Efectivamente, el pleito que se siguió entre las partes fue solo relativo a la guarda y custodia del hijo común y la pensión de alimentos para el mismo, sin que se sometiera a aprobación judicial el convenio suscrito, ni consta que se hiciera alusión al mismo, salvo por la mención que se contiene en la sentencia dictada de que la actora había manifestado en el acto de la vista ' que aunque existía un acuerdo entre las partes el Sr. Justo nunca pagó ningún tipo de alimentos a su hijo',pues en el referido convenio se establecía, efectivamente, una pensión de alimentos para el hijo de 300 € mensuales.

No obstante, aunque no fuera finalmente sometido a la aprobación judicial no por ello carece de validez o resulta ineficaz, pues no se estableció dicha aprobación como condición suspensiva de su obligatoriedad.

La ya clásica STS 325/1997, de 22 de abril, relativa a la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial señaló que debía ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador requería la aprobación judicial, como 'conditio iuri' determinante de su eficacia jurídica.Y, que, por tanto, cuando era aprobado judicialmente quedaba integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conllevaba, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no era ineficaz sino que tenía la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.Esta doctrina se ha reiterado en otras muchas resoluciones posteriores.

También alega la apelante que el documento es ineficaz, porque habiéndose suscrito el 27 de febrero de 2007, los litigantes no se separaron, o si lo hicieron, fue temporalmente, continuando o reanudando la convivencia de pareja, lo que supone dejar sin efecto las medidas que hubieran podido adoptar las partes, incluso aunque se hubiera dictado sentencia, según habría señalado la jurisprudencia, citando al efecto una sentencia de esta Audiencia Provincial. Y, ello concordaría con el hecho de que el referido convenio jamás fue aplicado por las partes, ni aportado en el procedimiento contencioso de guarda y custodia que se siguió ante el Juzgado de DIRECCION001 en el año 2014.

Existen muchísimas resoluciones judiciales que tratan casos de reanudación de la convivencia marital después de que hubiese recaído sentencia de separación o divorcio, y los efectos de la misma, los cuales dependerán de las circunstancias del caso concreto y las medidas en relación con las cuales se invoque la reanudación, pero de ningún modo puede extraerse de ellas que exista una jurisprudencia consolidada que abone la pretensión de la apelante.

En el convenio de autos se establecieron una serie de acuerdos en relación con la guarda y custodia del hijo menor, y el régimen de visitas para el progenitor no custodio así como la contribución a los alimentos del menor que lógicamente se vieron afectados durante el periodo de tiempo en que dicha separación no se materializó, o quedó sin efecto, por la continuación de la convivencia de los litigantes. Pero además de esas medidas, se adoptaron determinados acuerdos sobre la división de los bienes comunes de la pareja, que son los que aquí se discuten, sobre los que la continuación o reanudación de la convivencia lo que produjo fue una posposición o suspensión de sus efectos al momento de efectivo cese de la convivencia. En definitiva, lo mismo que respecto de los acuerdos relativos al menor.

El mutuo disenso a que se estaría refiriendo la apelante, ha señalado la jurisprudencia quees un contrato extintivo o cancelatorio por el que las partes que han celebrado anteriormente otro acuerdan (contrarius consensus) que la regulación puesta en vigor con él pierda vigencia. Como contrato que es debe reunir los elementos esenciales de todos los negocios jurídicos de esa naturaleza ( artículo 1.261 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1261 ), y sólo se llega al mismo mediante declaraciones de voluntad, expresas o tácitas o actos concluyentes ( STS 1171/2004, de 15 de diciembre).

En definitiva, esa ineficacia que predica la apelante habría requerido de actos inequívocos y concluyentes por parte de ambos litigantes, demostrativos de que su voluntad era dejar sin efecto el convenio, que en el presente caso resultan inexistentes.

Por lo demás, en la propia sentencia de guarda y custodia el Juez hizo referencia a que la hoy apelante había aludido a la existencia del acuerdo con el Sr. Justo, aunque éste no había pagado ningún tipo de pensión de alimentos a su hijo. Y, como se constata en la sentencia apelada, una vez se materializó la separación, el convenio se empezó cumplir pues se puso en alquiler la vivienda que hasta ese momento había sido la vivienda familiar, tal como se había acordado en aquél.

QUINTO. Adenda manuscrita.

La apelante se refiere expresamente a la adenda manuscrita contenida en el convenio controvertido, en el que aparece añadido a mano. 'Taxi DIRECCION000. Se venderá y se repartirá al 50 % las cantidades',alegando que, en todo caso, carecería de validez jurídica porque no habría sido salvada con su firma en el documento.

Efectivamente, la referida adenda no está salvada con la firma de la demandada al pie del documento, donde si consta su firma.

Es cierto, por otra parte, como constata la sentencia de primera instancia, que cuando la demandada fue requerida extrajudicialmente para que cumpliese el convenio de fecha 27 de febrero de 2007, por lo que se refiere al destino de cuatros bienes en común, entre los que estaba incluida la licencia de taxi de la población de DIRECCION000, la demandada negó validez al convenio en su conjunto, sosteniendo que el único documento válido y eficaz era la sentencia de guarda y custodia de fecha 25 de noviembre de 2014, sin aludir a que la mención de la licencia pudiera haberse adicionado con posterioridad. Pero, más allá de ese silencio, en el propio documento se hizo constar que se firmaba por triplicado, quedándose un original cada una de las partes, mientras que el tercer ejemplar se presentaría con la demanda de mutuo acuerdo que se pensaba presentar, y que nunca se presentó.

Es decir, uno de los ejemplares quedó en poder de la demandada, por lo que estaba en disposición de haber probado que la mención del taxi de DIRECCION000 era una adenda a la que ella no había prestado su consentimiento, y no lo ha hecho, lo que ha de llevar a desestimar también este motivo de su recurso.

SEXTO. Exceptio non adimpleti contractus. Desestimación.

Insiste la demandada en esta instancia en la concurrencia de la excepción de contrato no cumplido, que invocó al amparo del art. 1.124CC, fundada en el hecho de que el actor habría incumplido la obligación establecida en el convenido de abonar el 50 % de las cuotas hipotecarias que gravaban la vivienda, así como el pago de 300 € mensuales establecida como pensión de alimentos del hijo menor, por lo que no podría conminarle a cumplir a ella las suyas.

En relación con dicha alegación poco podemos añadir a los razonamientos que ya se contienen en la sentencia de primera instancia. Y es que, según se deriva de los propios preceptos en los que dicha excepción se apoya ( art. 1.124CCy 1101 CC: en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro'), las obligaciones entre las que opera la misma deben ser recíprocas o sinalgmáticas. Es decir, cada una debe depender de la otra, lo que según ha señalado retiradamente la jurisprudencia, no ocurre en los convenios de separación cuyas obligaciones no son recíprocas en el sentido del art. 1.124CC ( STS 17 de octubre de 2007). Y, desde luego no se da esa reciprocidad entre las obligaciones asumidas por actor y demandada en el convenio de autos.

El incumplimiento por ambos de las obligaciones que a cada uno incumben hace que los dos puedan exigir su cumplimiento, pero no produce la imposibilidad de demandarlo.

SÉPTIMO. Obligaciones de la demandada.

En el convenio la demandada se obligaba a vender los cuatros bienes que la pareja tenía en común: una vivienda, un terreno, dos tarjetas VTC y la licencia de un taxi en DIRECCION000, y a entregar al actor el 50 % de lo obtenido.

Pues bien, la apelante alega en su recurso que en ningún caso se le podría condenar al pago de ninguna cantidad ni por el terreno, ni por la licencia de taxi, ni por las VTC.

Por lo que se refiere al terreno y a la licencia de taxi, el argumento utilizado es que no le pertenecían cuando se otorgó el convenio, sino que los adquirió con posterioridad, por lo que como no le pertenecían no se le puede condenar a pagar la mitad de lo obtenido con su venta.

Este argumento, como ya se ha razonado anteriormente al analizar otra de las alegaciones del recurso, se ha introducido 'ex novo' en la alzada. La demandada en todo momento partió de que en la fecha del convenio los bienes referidos en el mismo eran de su exclusiva titularidad para negar que lo fueran de ambos, por lo que no puede ahora sorpresivamente introducir una alegación contradictoria sobre la cual no ha podido el actor practicar la oportuna prueba.

En cualquier caso, esas fechas a que alude la actora como demostrativas de que a la firma del convenio no se habrían adquirido todavía los bienes podrían tener múltiples explicaciones que no necesariamente habrían de pasar porque a esa fecha no se habían adquirido todavía. Así, por lo que hace al terreno de DIRECCION000, que en la escritura de venta por parte de la demandada en 9 de julio de 2013 se haga referencia a que fue adquirido por la vendedora mediante escritura pública de 27 de febrero de 2007, no es incompatible con que a esa escritura pública le hubiera precedido un documento privado anterior al otorgamiento del convenio. Y, lo mismo podríamos decir en relación con las participaciones sociales de FULER SERVICES que se decían adquiridas en fecha 21 de junio de 2007 (otras las adquirió en fecha 9 de febrero de 2006, según consta en la escritura de venta de las mismas).

Y, en cuanto al taxi de DIRECCION000, con independencia de que el Institut Metropolità del Taxi haya certificado que la demandada es titular de una licencia de taxi desde el 2 de febrero de 2012, resulta incuestionable que en la fecha del convenio ya era titular de una licencia de taxi en la localidad de DIRECCION000, como lo demuestra el hecho de que ya en septiembre de 2006 proporcionó sus datos para aparecer como tal Taxi en la Guía Comercial editada por la propia Corporación, según documentación aportada en la audiencia previa. También el hijo de los litigantes, Juan Luis, declaró en el acto del juicio que sus padres gestionaban una licencia de taxi en el pueblo en que vivían, el Taxi-Begues.

Por último, también insiste en que nunca vendió las tarjetas VTC, sino que las tarjetas eran de FULER SERVICIES, S.L. y lo que vendió fueron 1.335 participaciones sociales de FULER SERVICES S.L. a 'ASUSERVICIO ALIANZA, S.L.'.

En el convenio se establecía la obligación de la demandada de entregar al actor el 50 % del precio de venta de las dos tarjetas de transporte de Fuler Services de las que la demandada ostentaba su explotación indefinida.

Y, efectivamente, la demandada vendió las participaciones sociales de Fuler Services que le daban derecho a ostentar la explotación de las dos tarjetas de transporte como si fueran de su titularidad. Así lo explicó en el acto del juicio el testigo, Don Federico, administrador de Fuler Services y propietario de las participaciones de esta empresa, la mayor parte de las cuales a través de 'ASUSERVICIO', que fue quien compró las participaciones de Fuler Services a la demandada. Es decir, que la venta por parte de la Sra. Casilda de las participaciones de Fuler Services conllevó la transmisión de la explotación de las dos licencias de VTC que antes explotaba ella, por lo que la solicitud efectuada por el actor en su demanda, y la condena establecida en la sentencia se acomodan plenamente al sentido del pacto.

Por lo que se refiere al importe de dicha condena, también impugna la apelante la cantidad fijada en la sentencia.

Como quiera que lo que se vendió no fueron exactamente los derechos de explotación de las licencias, sino unas participaciones sociales que son las que llevaban aparejados esos derechos de explotación, la Juez 'a quo' considera que el precio de 100.000 €, que fue el de venta de las participaciones sociales, incluiría el de esos derechos de explotación, que sería inferior, y por eso lo fija en 80.000 con base en las cláusulas contenidas en el contrato de explotación suscrito por la demandada con FULER SERVICES, S.L. en 2007.

La apelante alega en su recurso que el juzgado no puede obligar a pagar al actor una parte del precio de las participaciones porque no fue eso lo que solicitó, y tampoco fijó en la demanda las bases con arreglo a las cuales debería determinarse, por lo que se ha arrogado un papel que nadie le ha solicitado ni le corresponde, lo que ha de llevar a dejar sin efecto la obligación de abono de los 40.000 €, que es la mitad de la cantidad en la que ha valorado la sentencia la venta de los derechos de explotación de las licencias.

También este extremo del recurso debe ser desestimado.

Todo deriva de la defectuosa redacción que se dio al tema de las licencias en el convenio litigioso.

En el mismo se decía 'las 2 tarjetas de transporte de la empresa Fuler Services si que ostenta su explotación indefinida cuando se produzca la venta de dichas tarjetas le entregará la mitad de las cantidades percibidas a D. Justo'

Resulta evidente que si las tarjetas de transporte eran de la empresa Fuler Services, la demandada, Sra. Casilda, no podía venderlas porque no eran de su propiedad. Lo que ostentaba era el derecho a explotarlas, por lo que la cantidad que debía entregar al Sr. Justo era la mitad de la que obtuviese por la transmisión de esos derechos de explotación. Así lo aclaró en la audiencia previa el demandante.

Pero resulta que si la demandada tenía los derechos de explotación de las dos tarjetas es porque era titular de unas participaciones de la sociedad Fuler Services. El administrador de esta entidad declaró que dependiendo del número de participaciones que tenías como socio tenías derecho a explotar las diferentes licencias pertenecientes a la sociedad, dependiendo de cómo había negociado cada partícipe su entrada en la misma, y la Sra. Casilda tenía dos licencias.

Parece, así, que las participaciones sociales que poseía la demandada se concretaban en la explotación de los derechos de esas dos licencias, sin que conste ni se haya alegado siquiera que las referidas participaciones comportasen otros derechos distintos, o que tuvieran otro valor que el derecho de explotación de las licencias.

Así las cosas, la venta de las participaciones podía identificarse con la venta del derecho de explotación de estas licencias, y aquella venta se realizó por el precio de 100.000 €, por lo que el hecho de que en la sentencia de primera instancia se haya fijado un precio de 80.000 € todavía beneficia a la demandada, que nada puede esgrimir contra tal decisión.

OCTAVO. Compensación de créditos.

Por último, impugna la demandada la compensación de créditos con las obligaciones a cargo del actor que acoge la sentencia de primera instancia.

Según la apelante, las obligaciones dimanantes del convenio de 27 de febrero de 2007 que eran de cargo del actor y que no había cumplido eran la de pago del 50 % de la cuota hipotecaria, previo descuento del alquiler de la casa de DIRECCION000, y el pago de la pensión de alimentos de hijo menor, ambas desde la suscripción del documento.

La sentencia de primera instancia considera que esas obligaciones sólo le eran exigibles desde que las partes cesaron en su convivencia a finales del 2009.

La apelante alega en su recurso que ese argumento es contradictorio con otros razonamientos de la propia resolución, porque resulta incoherente que por una parte desestime su alegación de falta de validez y eficacia del convenio por haberse reanudado la convivencia hasta diciembre de 2009 o enero de 2010, con el hecho de que se diga que las obligaciones de las partes sólo eran exigibles después del cese de la convivencia. Y, por otro, si se considera que el convenio es válido y eficaz pese a haberse mantenido la convivencia hasta diciembre de 2009, la consecuencia sería que las obligaciones a cargo del Sr. Justo serían exigibles desde la fecha del propio convenio.

No se comparte en absoluto la deducción que realiza la apelante.

Las razones por las que se considera que el convenio es válido y vincula a las partes ya han sido expuestas anteriormente, y también hemos razonado que la continuación de la convivencia influyó, -no podía ser de otra manera-, en la efectividad de las obligaciones establecidas, posponiéndolas al momento en que se produjo el cese.

Por esta razón, las obligaciones de la demandada, cuyo cumplimiento se solicita en la demanda, quedaron en suspenso mientras duró la convivencia, y también las del actor, que son las que constituyen el objeto de la reconvención, ya que la propia continuación de la convivencia hace que desaparezca el presupuesto de su nacimiento, porque si los litigantes convivían debe presumirse, a falta de prueba en contrario que aquí no consta, que atendían conjuntamente las necesidades del hijo menor y el pago de la hipoteca de la vivienda, sin que naciesen por tal razón derechos de crédito a favor de ninguno de ellos.

Procede, por todo lo anteriormente razonado, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

NOVENO. Costas.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Casilda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.

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