Sentencia CIVIL Nº 541/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 184/2021 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4305542120170055198

Recurso de apelación 184/2021 -D

Materia: Juicio ordinario por cuantía

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Falset (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 114/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012018421

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012018421

SENTENCIA Nº 541/2022

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Luis Rivera Artieda.

Magistrados

Dª.Matilde Vicente Díaz .

Dª. Silvia Falero Sánchez . ( PONENTE)

Tarragona, a 27 de octubre de 2022.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 184/2021 frente a la sentencia de 27 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Falset , en Procedimiento Ordinario nº 184 /2021, a instancia de D. Armando representado por el procurador D.Jordi Garrido Mata y defendido por el letrado D. David Fargas Más como demandante-apelado , contra Reale Seguros Generales SA representado por el procurador D.Xavier Estivill Balsells y defendido por el letrado Dª.Anna Curto Calbet . como demandado-apelante , y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'En nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Armando frente a don Celestino y REALE SEGUROS GENERALES S.A., y, en consecuencia: CONDENAR a don Celestino y REALE SEGUROS GENERALES S.A., a pagar, conjunta y solidariamente, a don Armando la suma de 49.056,05 euros. La solidaridad no se extiende al pago de intereses, que serán para Celestino, el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, y para REALE SEGUROS GENERALES S.A., el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de siniestro, incrementado en el 50 por 100 durante los dos primeros años siguientes al siniestro; y a partir de ese momento, al del 20% si aquél no resulta superior. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Llegadas las actuaciones a esta Sala se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 27 de octubre de 2022.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.D. Armando formuló demanda de juicio ordinario ejercitando acción de indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente de circulación acaecido el 21 de noviembre de 2015, cuando circulando con su vehículo fue colisionado por el vehículo conducido por el codemandado Sr. Celestino y asegurado en la compañía Reale. Reclamaba una indemnización por lesiones temporales , permanentes e incapacidad parcial y gastos farmacéuticos y de taxi de 59.949,52 euros, de los que la aseguradora demandada ya había entregado 6.333,30 euros , más los intereses legales, que en caso de Reale serían los del art.-20 de la LCS.

2. D. Celestino no contestó a la demanda por lo que fue declarado en situación procesal de rebeldía .

3.Reale Autos y Seguros Generales SA se opuso a la demanda alegando en síntesis pluspetición, fijando la indemnización procedente en la cantidad de 25.296,47 euros, rechazando la procedencia de los gastos reclamados.

4. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda condenando solidariamente a los demandados a abonar al actor la cantidad de 49.056,05 euros , más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda en el caso del Sr. Celestino y los del art.-20 de la LCS, en el caso de Reale, sin imposición de costas .

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba , y tras aludir a las practicadas , discrepa en definitiva de los pronunciamientos de la sentencia sobre los días de incapacidad y secuelas, así como de la incapacidad parcial reconocida en la sentencia, que además considera excesiva , mostrando su disconformidad con la imposición de los intereses del art.-20 de la LCS.

2. Sobre las lesiones temporales y periodo de sanidad .

2.1.Discrepa la recurrente del periodo de sanidad reconocido en la sentencia que otorga preferencia a la pericial del Sr. Felipe que fijaba el periodo de sanidad en 347 días, de los cuales, uno de ingreso hospitalario , para intervención quirúrgica , 297 impeditivos , desde el 21-11-15, fecha del accidente hasta el 20-9-16, fin de la rehabilitación, y 49 días no impeditivos desde el 21-9-16 hasta el 8-11-16, en que se produce el alta por traumatología . Por contra, el informe pericial de la Sra. Margarita, fijaba el periodo de sanidad , en 1 día de hospitalización y 209 días impeditivos, hasta el 28-6-16 ( en el informe fijaba el 18-6-16, aclarando en el acto del juicio que se trataba de un error), concretando en dicha fecha cuando se produjo la finalización de la rehabilitación .

2.2 .En este punto no podemos compartir el dictamen del perito Sr. Felipe . Como recuerda la SAP Barcelona, Sección 13, de 18 de septiembre de 2013 , así como la SAP Madrid, Sección 21 de 15 de noviembre de 2012 ,' la indemnización por lesiones, en sentido estricto (que el baremo titula de indemnización 'por incapacidad temporal' y en contraposición a la indemnización por secuelas 'lesiones permanentes'), se determina por los días que tarda en sanar la lesión, es decir, se determina por la duración de la curación, de manera que se tiene en consideración no la total recuperación de la salud ni del estado del perjudicado anterior a la producción de las lesiones sino el tiempo en que las lesiones tardan en estabilizarse, de manera que médicamente se establece que no puede producirse una mejoría respecto al estado actual, por lo que tal lesión deviene permanente (sea o no incapacitante), conceptuándose como secuela e indemnizándose como tal. Es decir, procede la indemnización por lesiones mientras éstas no se encuentren estabilizadas y a partir de su estabilización se convierten en lesiones permanentes o secuelas. Cuando dicha situación se consolida o se estabiliza, podremos estar en presencia de una secuela, indemnizable como tal, pero ya no ante un período de incapacidad temporal. El período de incapacidad temporal se estima, pues, como el tiempo necesario para la estabilización de la lesión, a partir del cual no se produce variación significativa en el estado del paciente, la sintomatología ha alcanzado una naturaleza crónica y los déficits se pueden considerar como definitivos, consolidándose la fase de secuelas. Es decir, la situación de incapacidad temporal es aquella en que el paciente está en proceso curativo, y cuando el proceso curativo se estabiliza, y no da más resultados, si el paciente mantiene los síntomas, aparece la situación médico legal de secuela.' Y la estabilización lesional no podemos fijarla en la fecha del alta ambulatoria el 8 de noviembre de 2016.Es bastante habitual que el periodo de estabilización de las lesiones, es decir, el tiempo de sanidad indemnizable, no coincida con el periodo asistencial, ni tampoco con el de baja laboral. En este sentido esta Sala se ha pronunciado en sentencia 135/2018, de 19 de marzo (rollo 1011/2016 ) o en la 170/2020, de 24 de julio (rollo 751/2018 ).'. En definitiva , no puede estimarse estrictamente equiparable el tiempo que una persona precisa para su recuperación, con tiempo de estabilización lesional, en sentido médico-legal. Como dijimos en nuestra sentencia de 6 de mayo de 2021 , 'La circunstancia de que se activen protocolos de atención médica durante determinados períodos temporales o se mantenga la baja laboral, no significa que haya quedado justificado por la parte a la que corresponde probar el nexo causal el tiempo de estabilización lesional, esto es, el periodo en que persistió el tratamiento activo y con finalidad curativa que era susceptible de interferir de un modo sustancial en el curso evolutivo de las lesiones.' Y dicha prueba no se logra por la demandante más allá del 20 de septiembre de 2016. No contamos con ningún informe médico que advere que el tratamiento curativo activo se prolongó, más allá de esa fecha, aun cuando el alta ambulatoria se produjera después.

2.3. En este contexto, la discrepancia se contrae a determinar cuando se produjo el cese de la rehabilitación . La postura mantenida por la perito Sra. Margarita, se basa en las manifestaciones que indica que le refirió el lesionado en las visitas de seguimiento , en un total de 11, y según se recoge en su informe y declaró en el acto de la vista, el lesionado le manifestó que en visita con el traumatólogo en fecha 28-6-16, se observó buena evolución y se ordenó interrumpir la rehabilitación , haciendo ejercicios en el domicilio, caminar y natación. A partir de este momento , consideraba la perito producida la estabilización lesional . Sin embargo, dichas manifestaciones no las podemos contrastar documentalmente con ningún informe , y lo único que podemos objetivar , es que en el informe de fecha 25 de noviembre de 2016, ( folio 32), se refleja que ' durante el postoperatorio es controlado los días 23-1-16,15-3- 16,19-4-16.24-5-16,28-6-16,16-8-16 y 20-9-16, durante los cuales el paciente presentaba episodio de distrofia felexa que precisaba tratamiento RHB.' Dicho informe médico, a juicio de esta Sala, es el único que puede , al menos, corroborar que el lesionado precisó rehabilitación hasta el 20-9-16, si el tipo de rehabilitación fue en centro externo o domiciliario , como apunta la perito, es algo no constatado, ciertamente , pero no desdice la afirmación médica de que hasta esa fecha se precisó de tratamiento rehabilitador . Y el hecho de precisar , de requerir, de necesitar, tratamiento rehabilitador nos orienta a pensar que no es sino hasta dicha fecha cuando nos encontrábamos anteunas lesiones consolidadas o estabilizadas no susceptibles de mejoría por tratamiento curativo.

3. Lesiones permanentes. Secuelas . Perjuicio estético .

3.1. Difieren nuevamente en este punto ambas periciales . El dictamen pericial del Sr. Felipe refleja las siguientes secuelas, cuyo desglose es el siguiente: - Limitación de la movilidad del tobillo izquierdo : flexión plantar (1-7 ), 4 puntos. Flexión dorsal( 1-5), 5 puntos. Limitación de movilidad de pie : Inversión (1-3), 1 punto .Eversión ( 1-3) , 1 punto . - Material de osteosíntesis (2 puntos). - Perjuicio estético ligero (1-6) ,6 puntos. La pericia de la Sra. Margarita detalla las siguientes secuelas: - Material de osteosíntesis (3 puntos). - Artrosis postraumática (8 puntos). - Perjuicio estético ligero (3 puntos).

3.2 La sentencia de instancia básicamente acoge la pericial del actor , en lo atinente a las secuelas funcionales, si bien, asignó una puntuación de 4 puntos al perjuicio estético , frente a los 6 puntos peticionados por el actor, y los 3 puntos , solicitados por la aseguradora recurrente .

3.3. Las razones expresadas por la perito Sra. Margarita para acoger como secuela la artrosis postraumática , era que quedaba incluida de esta manera tanto la limitación funcional, como el dolor, señalando en su dictamen que cuando se valora en una articulación varias limitaciones de movilidad , se realiza una valoración conjunta de todas ellas, porque si no se podía cometer el error de ir sumando una por una y valorar más puntuación que una amputación, y ponía el ejemplo de la amputación del tarso valorada en 15 puntos, por lo que, señalaba que entonces , si hablábamos de 11 puntos nos estaríamos acercando a esta situación, que difiere bastante de la realidad .

3.4. No podemos compartir las conclusiones alcanzadas por la perito Sra. Margarita, el perito Sr. Felipe valora las limitaciones de la movilidad del tobillo y pie, a nivel de flexión plantar y dorsal y de pérdida de inversión y eversión, se señala en el dictamen que el arco de movimiento está limitado , con una merma importante de la flexión-extensión del tobillo que es de 30º, siendo prácticamente nula la extensión ; la eversión-inversión está limitada ( 10º-20º) siendo dolorosa, y esta valoración de las secuelas la hace por separado .Consideramos que debe hacerse de esta forma, puesto que las puntuaciones resultantes de las dos articulaciones afectadas y por ello , los dos tipos de limitación de movilidad, no superaran la que resultaría de una anquilosis plena. Mencionaremos además, que la puntuación utilizada como ejemplo por la perito es su dictamen para la amputación , para cotejar , la puntuación propuesta por el otro perito , es parcial, aun cuando después en el acto del juicio señaló que la comparativa debía hacerse con la anquilosis , - ésta , la anquilosis tibio tarsiana, tiene una puntuación de 12 puntos en posición funcional y de 12 a 20 puntos en posición no funcional -, mientras que la amputación de la amputación a nivel del tarso unilateral es de 30 a 40 puntos , y la amputación del metatarso y tarso unilateral de 15 a 30 puntos . En definitiva , como señala la sentencia de la AP de Las Palmas de 20 de diciembre de 2021 , 'la regla general segunda de la tabla VI del sistema legal de valoración vigente a fecha del accidente, establece que una secuela debe ser valorada una sola vez, aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados de la tabla y si el límite máximo de la anquilosis/artrodesis de tobillo, es decir, la ausencia total de movilidad del tobillo, se valora en 12 puntos, no es posible sumar 14 puntos en la limitación de tobillo, sino establecer el máximo de 12, pues como afirma la recurrente el valor independiente de cada rango de limitación de movimiento no puede superar el valor máximo que el baremo da a la abolición total de movimiento.'En nuestro caso no se supera y no hay razón para acudir a otra secuela , artrosius postraumática , sino utilizar la prevista , aun cuando no pueda superar la limitación de movilidad , la de la pérdida total de movimiento . El pronunciamiento de la sentencia de instancia , ha de confirmarse .

3.5. Sobre el perjuicio estético , no se nos ofrece motivo por el apelante para variar la puntuación asignada en la sentencia de instancia de 4 puntos, frente a la que propone el apelante de 3 puntos, la diferencia no es sustancial ni significativa, estimando esta Sala ajustada la puntuación expresada en la resolución recurrida . Se aprecian, como refleja la pericial del Sr. Felipe cambios tróficos cutáneos en cara lateral interna del tobillo izquierdo de 5,5 cm y , mínimos cambios inflamatorios residuales , la puntuación de la cicatriz no está sobrevalorada, ni resulta excesiva al perjuicio estético descrito .

4. Incapacidad permanente parcial .

4.1 . La sentencia de instancia , acoge la pretensión de la actora , si bien reduce la cantidad solicitada de 19.172,54 euros a la de 10.000 euros , extremo del que discrepa la apelante , acudiendo a su dictamen pericial para sostener que las secuelas no le causan incapacitación,para el desarrollo de sus actividades .Señala que no consta expediente de incapacidad en el INSS, y en el dictamen emitido por la Dirección General de Ordenación y Regulación Sanitaria de la Generalitat de Catalunya de fecha 26-10-2016 se indica que la mutua del lesionado aconseja su reincorporación por no considerarlo incapacitado para su trabajo habitual , dictaminándose el ALTA por inspección , sin que exista ningún tipo de recurso contra dicha resolución, y aun reconociendo el apelante que dicho dictamen no vincula en una posible valoración de incapacidad , considera que ilustra de la situación del actor, y de que si presentaba alguna hipotética merma funcional , esta tenía que ser muy leve. Del mismo modo considera excesiva la indemnización reconocida, pues la misma , afirma, no tiene en cuenta, ni la edad del lesionado y su posible vida laboral , ni el índice de afectación que las secuelas que sufre puede producirle en su actividad.

4.2. Como se dice en la STS de 4 de febrero de 2013: ' La STS del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2010, RC núm. 1741/2004, acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social ( STS (Social), 17 de julio de 2007 , RCU 4367/2005 ), afirma que el factor de corrección por incapacidadpermanenteparcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término 'ocupación o actividad habitual' y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado.'

Del mismo modo la sentencia del TS de de 21/1/2013, recurso 1614/2009 expresa : 'la apreciación del supuesto fáctico de la norma, presupuesto para el reconocimiento del factor corrector de invalidezpermanente, en sus distintos grados, no depende de la decisión tomada en sede laboral por los órganos administrativos o jurisdiccionales de dicho orden al respecto de la incidencia de las secuelas sufridas en la capacidad laboral del perjudicado, pues el sistema permite indemnizar tanto el perjuiciopatrimonial ligado a la pérdida de ingresos por la incapacidadlaboral como el daño moral ligado a dicha pérdida y, además el daño patrimonial y moral ligado a la falta de aptitud para el desempeño de lo que venía siendo cualquier actividad u ocupación habitual, incluso las de ocio.'

4.3. Que a nivel laboral no esté reconocida por el INSS una situación de incapacidad, o que en el dictamen médico de control de la incapacidad temporal se dictaminara el alta ,no impide, como arriba se ha apuntado, el reconocimiento del factor de corrección en la medida en que queden demostrados sus presupuestos.La incapacidad, en su aspecto civil, comprende no sólo la actividad laboral sino también del resto de actividades de la vida cotidiana, y si bien es cierto que la sentencia recurrida, se centra en la actividad laboral , y en el análisis en la pericial del Sr. Felipe de las tareas de un oficial 1º de albañil, concluyendo conforme a dicho dictamen que por el dolor residual que presenta en la cara interna del tobillo y la pérdida de movilidad de flexo-extensión e imposibilidad para efectuar la extensión del pie izquierdo , podrá realizar parte de la misma al apreciar dificultad para acceder a terrenos irregulares o subir o bajar andamios o caballetes , sin embargo , esta Sala considera que el hecho de que el dictamen no refiera actividades de la vida cotidiana afectadas por las lesiones permanentes que padece el demandante no es óbice suficiente para negar la incapacidad apreciada , si es especialmente en el ámbito laboral donde dicha incapacidad se proyecta . Ya hemos referido las limitaciones de movilidad que refleja el dictamen pericial de la actora , limitaciones que también tienen su reflejo en la pericia de la Sra. Margarita, en esta se alude a la dificultad para caminar de puntillas y dolor si se camina por terreno irregular, la flexión plantar está limitada en los últimos grados y la flexión dorsal es casi nula, el pie, se añade, no está a 90º, como sería lo normal, sino con una angulación de 100º. La misma perito Sra. Margarita , vino a reconocer la mayor dificultad para el actor para subirse a un andamio , lo que viene a corroborar , cuanto menos una mayor dificultad para alguna de las tareas propias de la actividad laboral que desarrollaba el actor ,- albañil, profesión, que se reconoce en la pericia de la recurrente, y en el dictamen médico de control de incapacidad , en el apartado observaciones de la profesión, donde se indica ,' paleta desde hace 25 años '-. que precisen de ese acceso a terrenos irregulares o subir o bajar de andamios o de caballetes . En este contexto , debemos apreciar que el actor presenta una parcial limitación para el ejercicio de su ocupación o actividad habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, y dentro de la horquilla que permite el baremo aplicable hasta 19.172,54 euros , y ponderando la edad del lesionado en el momento del siniestro, 51 años, situado en una franja de edad relevante a la hora de atender a las cotizaciones de la futura pensión por jubilación, sin olvidar la mayor dificultad para acceder a otras actividades laborales diferentes a la que se ha dedicado durante 25 años , y la limitación en general para todas las actividades profesionales o de otra naturaleza que comporten análogas exigencias físicas, respecto de la que se reconoce suincapacidadpermanenteparcial, estimamos correcta la fijada por la sentencia de instancia.

5. En cuanto a los intereses de demora del art.-20 de la LCS, objeta el apelante que su actitud ha sido en todo momento indemnizar convenientemente al lesionado , los pagos realizados han sido dos, por importes de 6.333,30 euros en fecha 12-5-16 y 15.506,03 euros en fecha 30-3-2017.

6. El motivo no se acoge, las entregas a cuenta no constituyen causa para no imponer los citados intereses y la mera discrepancia de la aseguradora, sobre el alcance de la indemnización , no constituye justa causa de exoneración , cuestión distinta es que dichos pagos deban tenerse en cuenta en la oportuna liquidación de intereses en cuanto al devengo de los mismos respecto de las cantidades pagadas , hasta la fecha del pago .

7. En conclusión, la sentencia se confirma , salvo en la determinación del periodo de sanidad que solo alcanza como dijimos hasta el 20-9-2016, , ratificándose el resto de las cuantías señaladas en la sentencia de instancia por lesiones y secuelas al no haberse cuestionado , ni impugnado en el recurso , la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos que la sentencia de instancia realiza, ni los gastos reclamados. .

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada . ( art.-398 LEC)

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador D.Xavier Estivill Balsells en representación de Reale Seguros Generales SA frente a la sentencia de 27 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Falset , en Procedimiento Ordinario nº 184 /2021 que se revoca en parte , y en consecuencia , fijamos el importe de la indemnización objeto de condena en la cantidad de 47.515,98 euros. Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia .

2º.- Sin imposición de costas de esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

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