Sentencia Civil Nº 542/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 201/2004 de 08 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimosexta

ROLLO Nº 201/2004-B

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 378/2003

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 542

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

Dª.INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de octubre de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 378/2003 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, a instancia de Dª. Encarna , contra D. Jose Enrique ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Encarna contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de noviembre de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, DESESTIMANDO la demanda promovida por el Procurador Sr. Gasso Espina en nombre y representación de Dª. Encarna contra D. Jose Enrique , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Jose Enrique de los pedimentos contra el mismo formulados, con imposición a la actora de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2004.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo se ha de poner de manifiesto que nula eficacia cabe reconocer a las alegaciones que efectúa la actora apelante Dª Encarna en el escrito de interposición del presente recurso en relación al incumplimiento por parte del facultativo demandado D. Jose Enrique del deber de informarle previamente de los riesgos de la intervención quirúrgica a que fue sometida en fecha 29 de noviembre de 1999, intervención que consistió en una artrodesis cervical con colocación de placa. Porque, aun prescindiendo de otras consideraciones y como de contrario se alega, se trata de una cuestión que no había sido planteada en la demanda, donde la responsabilidad que se exigía al demandado (v. Hechos Tercero y Sexto) se hacía derivar únicamente de la incorrecta colocación de la placa cervical, circunstancia que, según se decía allí, habría propiciado la extrusión parcial de uno de los tornillos y que determinó la necesidad de someterse la Sra. Encarna el siguiente 24 de enero de 2000 a una segunda intervención en la que fue retirado tanto el tornillo como la propia placa. Y sabido es que no pueden plantearse en el recurso de apelación cuestiones nuevas no alegadas en primera instancia (v. art. 456-1 LEC) pues ello supondría una violación del principio de preclusión procesal y provocaría en la parte contraria una verdadera situación de indefensión al no poder desvirtuarlas por medio probatorio alguno (SSTS de 6 de marzo de 1984, 20 de mayo y 7 de julio de 1986, 19 de febrero y 19 de julio de 1989, 3 de marzo y 21 de abril de 1992).

SEGUNDO.- Es a estas alturas del pleito un hecho indiscutido que la placa cervical RM tipus Atlantis (Sofamor-Danek) que implantó el facultativo demandado a la actora en la intervención quirúrgica practicada en la Clínica Sagrada Familia el 29 de noviembre de 1999 con la finalidad de fijar las vértebras C5-C6 de la paciente (que tenía una hernia discal) contaba con un sistema de seguridad mediante el cual quedaban bloqueados los cuatro tornillos de los que disponía a los fines de que no pudieran salir o desenroscarse (v. placa aportada con el escrito de interposición del presente recurso). Aunque nada se decía al respecto en la contestación a la demanda, así lo admitió el propio demandado en el acto del juicio al ser interrogado por la contraparte. Y, puesto que indiscutidamente también uno de los tornillos (el superior izquierdo) salió de la placa comprimiendo el esófago, lo que exigió someter a la paciente a una segunda intervención el 24 de enero de 2000, la cuestión que se discute en primer lugar es si el Dr. Jose Enrique hizo uso o no de dicho sistema de seguridad. Por supuesto el facultativo así lo afirma, afirmación que recogieron acríticamente, dándola por cierta, tanto el perito judicial D. Carlos Francisco en su dictamen (folios 244 a 246, 260 y 261) como la juez a quo en la sentencia apelada. Entendemos sin embargo que de ninguna manera se ha acreditado en el pleito la realidad de aquel hecho.

Es del todo ineficaz la simple e irrazonada conclusión alcanzada por el perito judicial, según la cual la praxis del Dr. Jose Enrique tanto al indicar la intervención (cuestión que no se ha discutido en el proceso) como en el propio procedimiento quirúrgico fue "absolutamente correcta". Y es que, según el Sr. Carlos Francisco , se comprobó la adecuada colocación de la placa mediante el control radiológico que se hizo a la paciente en el curso de la primera intervención. Así lo ha afirmado desde luego el demandado, pero tal extremo en absoluto consta en los autos (única fuente del perito, según dijo) pues no se ha aportado ese supuesto control radiológico cuando es evidente que hubiera sido un elemento de prueba determinante. Todo indica que se limitó el perito (que, por cierto, admitió no saber qué tipo de placa se colocó a la Sra. Encarna y desconocer, por tanto, el sistema de seguridad que portaba) a dar por buena la simple afirmación en aquel sentido del Dr. Jose Enrique , circunstancia que evidentemente priva de valor probatorio a su dictamen en un punto tan esencial como el ahora examinado.

Nótese por lo demás que en el informe emitido por el propio demandado a propósito de la primera intervención quirúrgica (folio 13), consta que la placa se colocó "en posición algo inferior pero sólida", mención sobre la que ninguna observación hizo el perito judicial. Aunque dio el facultativo otra explicación, no deja de resultar significativo tal hecho pues tanto la actora como su marido declararon en el acto del juicio que el Dr. Jose Enrique les dijo que no había podido activar el sistema de seguridad de la placa porque el acceso era muy dificultoso, el lugar muy delicado y para evitar que la operación se prolongara.

TERCERO.- No cabe duda de que, como de forma reiterada se ha encargado de aclarar la jurisprudencia, está descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva en este ámbito, debiendo ser acreditada la culpa del médico por quien la invoca al no ser apreciable ninguna presunción o inversión de la carga de la prueba en contra del facultativo. Lo cual no es óbice sin embargo para que el principio de distribución de la carga de la prueba haya de atemperarse a fin de tomar también en consideración las dificultades con las que normalmente se encontrará el enfermo, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una demostración probatoria que iría más allá de sus posibilidades.

Parece indiscutible que en efecto uno de los riesgos de la intervención quirúrgica a que fue sometida la aquí demandante era el de expulsión de los tornillos de la placa cervical a consecuencia de los micromovimientos de la propia columna a que se refiere el perito judicial. Quizá sea verdad que la extrusión del tornillo se puede producir igualmente a pesar de hacer uso el sistema de seguridad que, según adujo el Sr. Jose Enrique , no tiene una eficacia del 100%, pero lo cierto es que para acreditar tales afirmaciones nula actividad probatoria ha desarrollado el facultativo en el proceso. En cualquier caso parece evidente que la utilización del sistema de autobloqueo de los tornillos que portaba la placa servía para reducir el riesgo de que se trata. Pues bien, nos encontramos ante un resultado que de ninguna manera se puede considerar "normal" (el propio facultativo demandado al ser interrogado en el acto del juicio dijo no recordar si había informado en concreto de este riesgo a la paciente, precisamente porque era "muy infrecuente"). Así pues, un equitativo reparto de la carga de la prueba exigía al Dr. Jose Enrique justificar que su actuación fue conforme a la praxis médica, es decir que, colocada correctamente la placa, hizo uso del sistema de seguridad o, en su caso, explicar el motivo que se lo impidió para que pudiera ser valorado, carga de la prueba que, como se ha razonado en el anterior Fundamento de Derecho de esta resolución, de ninguna manera se puede entender cumplida en los presentes autos. No cabe pues sino dar lugar a la responsabilidad exigida en la demanda.

CUARTO.- Reclama la actora como indemnización por los perjuicios padecidos, acudiendo analógicamente al baremo aprobado mediante la Ley 30/1995, la suma de 12.528'70 euros por los 311 días que tardó en curar después de la segunda intervención, así como la cantidad de 10.357'72 euros por la secuela de neurosis postraumática (en realidad, depresión mayor) que afirma le ha provocado todo el proceso, secuela a la que asignaba en la demanda 15 puntos.

El demandado opuso lo excesivo de tales pretensiones indemnizatorias, haciendo hincapié en que ya padecía previamente la Sra. Encarna una depresión. Al respecto, cabría efectuar las siguientes consideraciones:

1º) Que, según el informe del Dr. D. Ángel Jesús unido al folio 15 de los autos, la Sra. Encarna no fue dada de alta tras la segunda intervención hasta el 30 de noviembre del año 2000. Sostiene el Dr. Jose Enrique que no visitó a la paciente después del 18 de abril de 2000, pero tal afirmación no parece compatible con la circunstancia de que, precisamente a indicación suya, se practicó una radiografía a la demandante en fecha 18 de septiembre de 2000, como consta en el propio documento aportado a los presentes autos. A la vista de tal dato resulta más coherente la tesis de la ahora apelante según la cual no fue dada de alta por el demandado sino hasta el siguiente mes de noviembre. Por lo demás, si con aquella alegación lo que pretendía el apelado era acreditar que la recuperación fue más rápida de lo que de contrario se aduce, tampoco lo habría conseguido pues en el mismo escrito de contestación, en coherencia con las anotaciones que figuran en la ficha clínica (folios 66 a 68), admitía aquél que el 18 de abril de 2000 presentaba de nuevo la paciente dolor interescapular por lo que se hubo de detener la rehabilitación iniciada, pautándole nuevo control a los dos meses y medio, con lo que ya nos situaríamos al menos en el mes de julio.

Carece por lo demás de relevancia la falta de constancia en el ICS de la baja de la Sra. Encarna (v. folios 222 y 223) pues, como se deduce del oficio del INSS unido al folio 137, se encuentra en situación de incapacidad permanente total desde el 1 de diciembre de 1996.

Respecto al periodo de curación nos atendremos pues al informe médico unido con la demanda, prueba ésta que no ha logrado desvirtuar el demandado, por lo que se reconocerá a la recurrente por este concepto la suma reclamada de 12.528'70 euros.

2º) Es cierto (así se desprende del informe acompañado con la propia demanda al folio 14) que la actora padecía una depresión al menos desde el año 1997. Pero no lo es menos que, según el psiquiatra que la atiende, D. Juan Ignacio , el tórpido proceso de recuperación y las complicaciones padecidas tras la primera intervención quirúrgica que le practicó el Dr. Jose Enrique han contribuido a agravar la patología previa pues el dolor y la impotencia funcional han actuado como factor de mantenimiento del cuadro depresivo, conclusión que parece del todo lógica y que ratificó el propio Dr. Juan Ignacio en el acto del juicio.

Teniendo en cuenta sin embargo la patología previa nos parece improcedente la suma reclamada, que correspondería a la máxima puntuación que asigna el baremo a la secuela en cuestión. Por eso consideramos más ajustado reconocer a la actora tan sólo 5 puntos, por lo que a razón de 542'93 euros el punto, resulta un total de 2.714'65 euros.

Se acogerá en consecuencia parcialmente el recurso formulado, condenando al demandado al pago de la suma de 15.243'35 euros, suma que, por aplicación de lo prevenido en los arts. 1100, 1101 y 1108 del CC, devengará los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

QUINTO.- Conforme al art. 394-1 LEC, dado que la demanda ha sido parcialmente estimada, no se realizará expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, sin que quepa tampoco efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada (art. 398-2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Encarna , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona. En consecuencia, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por Dª Encarna contra D. Jose Enrique , condenamos a este último a que abone a la actora la suma de 15.243'35 euros, suma que devengará los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.