Sentencia Civil Nº 542/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 114/2008 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 114/2008 R

MODIF. MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 710/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SABADELL

S E N T E N C I A N ú m. 542/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. Medidas separación o divorcio nº 710/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell, a instancia de D. Juan Carlos representado por el Procurador D. Jesús de Lara Cidoncha y dirigido por la Letrada Dª. Sofía Soto Ruiz, contra Dª. Maite representada por el Procurador D. Francesc Fernández Anguera y dirigida por la Letrada Dª. Lidia Falcón O'Neill; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Septiembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo (salvo lo que se dirá) la demanda de modificación de medidas deducida por la Procuradora Sra. Ribas en representación de DON Juan Carlos frente a DOÑA Maite y en consecuencia (dejando sin efecto la suspensión del régimen de visitas y estancias acordada en el auto de 8-11-06 ) dispongo que sigan en vigor las medidas de la sentencia de separación de 13-05-04 (autos 721/03 de este juzgado ) relativas al régimen de visitas y estancias entre DON Juan Carlos y su hijo JAVIER, con la única salvedad de que las visitas que comenzaban a la salida del Colegio pasarán a comenzar a las 19 horas en el portal del domicilio materno, y las visitas de martes y jueves durarán hasta las 21 horas en lugar de hasta las 20; y con la indicación a las partes de que deberán intentar evitar (si es posible) en las entregas y recogidas de su hijo cualquier contacto, incluso visual. Sin costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas, disponiendo que sigan vigentes las acordadas en la sentencia de separación relativas al régimen de visitas y estancias, entre el Sr. Juan Carlos y su hijo Javier, si bien disponiendo que comenzarán a las 19 horas en el portal del domicilio materno y que los martes y jueves finalizarán a las 21 horas.

Por la representación del Sr. Juan Carlos se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, constituyendo su objeto la suspensión definitiva del régimen de visitas establecido en favor del padre, respecto del hijo minusválido Javier, hasta que su estado de salud le dote de capacidad para ejercerlo, con imposición de las costas a la adversa si se opusiera.

Por la representación del Sra. Maite se impugnó el recurso de apelación, interesando su desestimación, con imposición de las costas al apelante.

SEGUNDO.- Es principio esencial, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos, el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro, de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos.

El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

Consta en autos Informe Clínico de fecha 19/07/06, efectuado por el Dr. Sr. Hugo , relativo al Sr. Juan Carlos , en el que figura que el mismo presenta un duelo patológico como consecuencia del fallecimiento de un hijo, habiendo precisado consulta con Psiquiatra, aconsejándosele tratamiento con antidepresivos.

Asimismo en informe del Dr. Jose Pedro , especialista en Psiquiatría y Neurología, de 12 de julio de 2006, se destaca que el Sr. Juan Carlos presenta un trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo,que precisa medicación psicofarmatológica y continuación de terapia psicológica y para la superación de su trastorno psíquico, que no ejerza la funciones parentales de cuidado con su hijo mayor. Señala además dicho informe la existencia de un peligro de empeoramiento de su sintomatología, y ante la presencia de la ideación autolítica, un peligro real para él y para el hijo.

La Psicóloga Clínica Sra. Carla , en informe de 20 de julio de 2006, certifica que habiendo visitado al Sr. Juan Carlos desde hace 6 meses, por trastorno adaptativo mixto Ansioso-Depresivo, con ideación autolítica, rumiación pesimista del futuro, pensamientos recurrentes de muerte, sentimientos de culpa e inutilidad, siguiendo terapia cognitivo-conductual, se recomienda se le libere de ser responsable del hijo mayor, afecto de Síndrome de Down, por peligro de empeoramiento de su sintomatología.

Consta también por prueba admitida en ésta alzada, que el Sr. Juan Carlos se halla de baja laboral, según comunicado de baja de 10/10/07, con una duración aproximada de 90 días. El Psiquiatra Dr. Rosendo , en informe obrante en autos de 15/10/07, refiere que su paciente, el Sr. Juan Carlos , no se encuentra en condiciones de asumir la responsabilidad en relación a su hijo.

Por lo que respecta al hijo de los litigantes, Javier, según Informe Psicopedagógico y social, firmado por el Psicólogo Sr. Domingo y la Trabajadora Social Sra. Magdalena , del Taller ocupacional " Xalest", al que acude el mismo, presenta una falta de producción del lenguaje como factor altamente incapacitante de cara a su autonomía en la vida cotidiana, necesitando siempre alguien que le acompañe para poder obtener lo que precisa. También necesita de supervisión para evitar caídas, y en las tareas cotidianas, como vestirse o lavarse. Además se desorienta y puede perderse, desconoce las consecuencias de no respectar las señales de peligro, y los valores asociados al dinero y productos. No sabe leer la hora en el reloj. En resolución del CAD de Terrassa, de 06/09/05, se reconoció que el mismo tiene un grado de disminución del 77%, con efectos del día 30/04/04, precisando de la ayuda de tercera persona.

Valorando estos hechos considera ésta Sala procedente estimar el recurso de apelación y ello dado que la situación emocional y psíquica del apelante, conducen a considerar más beneficioso para el hijo la suspensión de las visitas con el padre, pues constando que el mismo precisa de supervisión y ayuda de tercera persona, no existe garantía plena de que el padre pudiera prestársela, siempre que se encuentre en su compañía, precisando los tratamientos ya previstos, y lo que es más importe, refiriendo el informe Don. Jose Pedro , ya citado, la existencia de un peligro para el propio hijo dada su ideación autolítica, debiéndose preservar el interés del mismo. Por ello debe suspenderse el régimen de visitas que en favor del padre viene fijado, hasta que se encuentre en condiciones de salud que le permitan atender idóneamente al hijo, no pudiéndose considerar, dadas las alegaciones de la Sra. Maite al impugnar el recurso de apelación, que su situación de salud sea homologable a la del apelante,pues de la resolución de Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 16/01/07, relativa a la misma, y en la que se le declara en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, con efectos desde el 25/11/06, hasta 06/2008, en que podrá instarse la revisión de la agravación y se procederá a la revisión de oficio por mejoría de la incapacidad permanente, se enuncia como padecimiento de la misma el Duelo complicado en evolución, Depresión Mayor en tratamiento psicofarmatológico y psicoterápico, sin mejoría sintomática, no constando en modo alguno que la misma no pueda atender adecuadamente al hijo, como ha venido haciendo de forma óptima y encomiable.

TERCERO.- Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Juan Carlos no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Juan Carlos contra la sentencia dictada en fecha 26/09/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma acordando la suspensión del régimen de visitas del Sr. Juan Carlos para con el hijo, Javier, hasta que su estado de salud le capacite para ejercerlo, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.