Sentencia Civil Nº 542/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 21/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA

PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 21/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 950/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 36 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 542

Ilmos. Sres.

D. JOSEP M. BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a 13 de noviembre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 950/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona, a instancia de SAVONASAC CINC S.L., contra PARRYVA BCN 2000, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de julio de 2.007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Sra. Mª José Blanchar García en representación de SAVONASAC CINC S.L. asistida por el Sr. Jaume Guillem Rodríguez y asistida por D. Pedro Sastre Parri, y en parte la reconvención presentada de contrario,

1. Condeno a PARRYVA BCN 2000 S.L. al pago de 4.568'95?, más los intereses legales.

2. Condeno a SAVONASAC CINC S.L. al pago de 2.234'5 ? a la contraria.

3. Se imponen las costas de la demanda principal a la demandada y no se hace expresa imposición de costas de la reconvención.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la demandada, "Parryva BCN 2000, S.L." se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia interesando el dictado de resolución que declarara improcedente la reclamación realizada por la actora, al considerar que sus honorarios han sido compensados por los trabajos no efectuados en la localidad de Masnou, C/ Uruguay nº 18, se condene solidariamente al pago de los daños y perjuicios ocasionados por importe de 4.596,60 a la compañía mercantil y a la persona física del D. Ruperto y finalmente se impongan las costas a ambos.

Fundamenta su recurso, sucintamente, en que la actora reclama por una serie de honorarios correspondientes a trabajos no realizados correctamente, dados los graves defectos observados que llevaron a la promotora a la decisión de verse obligada a rescindirle el contrato, considerando las funciones vinculadas a la gestión y control integral del proyecto inmobiliario y que no se produjo un desistimiento unilateral por su parte sino se rescindió el contrato por las graves irregularidades existentes, con entidad suficiente para motivar tal actuación. Además señala que no se tiene en cuenta que por uno de los contratos, el de la localidad del Masnou, no se ha realizado trabajo alguno y que con la reconvención se planteó una ampliación de la demanda a la persona física Sr. Ruperto , la cual fue inadmitida presentando contra el Auto que en tal sentido resolvió, recurso de reposición que fue desestimado, alegando que de admitir el criterio del Juzgado de instancia se situaría al apelante en una indefensión pues la sociedad Savonasac Cinc, S.L. es sociedad unipersonal e insolvente, el Sr. Ruperto es el administrador y socio único de la misma y tiene una responsabilidad como profesional al actuar a través de la sociedad que, según expone utiliza de pantalla, pudiendo eludir sus obligaciones contractuales en fraude de ley y dilatar en el tiempo la ejecución de cualquier sentencia.

Por la representación de la mercantil Savonasac Cinc SLP (unipersonal) se presentó oposición al recurso de apelación presentado de contrario e impugnación de la sentencia, exponiendo en cuanto a los defectos a que alude la apelante, que ni son muchos, solo cuatro, ni graves por cuanto según su propio perito dos de ellos no pueden ni llegar a calificarse como tales (falta de pasos de forjado de instalación de ascensor y hueco de ventilación en cuarto de máquinas) y los otros dos en ningún caso son graves, teniendo escasa incidencia en el transcurso de la obra. Además expone que los defectos que se denuncian no son achacables al mismo y que no pueden llevar a la rescisión de los contratos existentes entre las partes, habiendo acontecido un desistimiento unilateral. Además expone que la existencia de los diversos contratos, uno de funciones técnicas y otro de gestión de obra, fue una opción por la que apostó el promotor, quien dirigía la financiación de la obra y contrataba con los industriales aportados por el apelado, no habiendo, ello no obstante, contratado a ningún industrial de paletería, habiéndosele propuesto varios, siendo Parryva BCN 2000 S.L. quien tenía la última decisión a la hora de contratar a los industriales intervinientes en la obra, debiendo el apelado proporcionar y gestionar a estos industriales, cumpliendo éste con su función.

Sigue señalando que el propio Sr. Emilio , representante de la demandada, reconoció que rescindió los contratos antes de conocer los pretendidos defectos, por lo que según su consideración la reconvención es una mera excusa creada posteriormente para justificar la ruptura contractual, y que los defectos detectados no entorpecían la obra, sino que fueron subsanados de forma inmediata sin provocar retraso ni perjuicio. En consecuencia considera que en cuanto a la demandada debe afirmarse el fallo de la sentencia.

Además expresa en cuanto a la reconvención basada en los defectos detectados que como ya expuso no son de entidad suficiente y pueden resumirse en dos, hallándose implicado en los mismos el Arquitecto superior redactor del proyecto, hermano del legal representante de la demandada reconviniente, alegando en cuanto a los defectos de proyecto, que según se ha demostrado tanto el defecto de fractura de una de las losas de hormigón y la construcción de una jácena a altura incorrecta no estaban bien solucionados en el proyecto arquitectónico elaborado por Sr. Emilio , habiendo el apelado realizado un buen ejercicio de sus funciones, visitando periódicamente la obra, existiendo también una comunicación fluida con el apelante, no siendo de su competencia modificar el proyecto elaborado por el Arquitecto superior. Sigue expresando, en cuanto a las obras del Masnou que no se ha desplegado prueba alguna y en cuanto a la ampliación de la reconvención a la persona física del Sr. Ruperto que no es ajustada a derecho.

La impugnación de la sentencia se ciñe en la condena al mismo al pago de 2.234 ,50 euros, pues según expone, en cuanto a la fractura de hormigón armado, la obra a fecha del desistimiento contractual se encontraba con la seguridad general adecuada, desconociendo lo sucedido posteriormente . En cuanto a la construcción de la jácena a una altura incorrecta, refiere que se ejecutó a la altura que indicaba el proyecto elaborado por el Arquitecto superior. Subsidiariamente, solicita que el fallo condenatorio debería ser de la cantidad de 1.639,08 euros, condenando la resolución de instancia a la mitad del importe por la deficiencia de la fractura de la losa de hormigón y la construcción de una jácena a la altura incorrecta.

En consecuencia interesó la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a la demanda, con imposición de las costas de la demanda principal a la demandada y a las de la alzada y su revocación parcial, al desestimar la reconvención con la correspondiente condena en costas y de forma subsidiaria, en caso de mantenerse la estimación parcial de la reconvención, se le condene al pago de 1.639,08 a la adversa .

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la estimación de la demanda bajo la consideración de que el desistimiento de los contratos por parte de la demandada, fue unilateral, al amparo de la cláusula 6.3 de los mismos y no por la existencia de incumplimientos de la instante inicial de las presentes actuaciones y de los graves defectos alegados por la demandada reconviniente que el apelante imputa a la instante, debe mostrar esta Sala conformidad con lo dispuesto en la resolución de instancia, considerando, por tanto, que existió un desistimiento unilateral de los contratos por parte de la demandada y ello valorando la existencia del burofax remitido por Parryva BCN 2000 S.L. a Savonasac Cinc S.L., fechado el 9 de julio de 2007, en el que se le participa que no hallándose conformes con el trabajo realizado se procede de conformidad con el pacto 6.3, a rescindir el contrato de prestación de servicios arquitecto técnico, de la obra de Barcelona, requiriéndosele además de la entrega de diversos documentos y del datado en la misma fecha, alusivo a la obra del Masnou en el que nuevamente se pone de manifiesto la disconformidad por el trabajo hecho, por lo que dado el pacto 6.3 se procede a rescindir los dos contratos de gestión de proyecto inmobiliario de las obras de Barcelona y el Masnou, exigiéndose la devolución de las cantidades entregadas en el contrato de gestión de la obra de esta última localidad .

Pues bien la cláusula 6.3 a las que se alude en dichas misivas, según resulta de los contratos, determina la facultad del propietario de, en cualquier momento y sin necesidad de invocar motivo o justificación alguna, desistir del contrato, comunicándolo previamente por escrito al profesional, con un preaviso de 15 días naturales. Se dispone también que en el desistimiento del contrato conforme al párrafo anterior el propietario pagará al profesional todos los honorarios hasta aquella fecha devengados, según plazos previstos en la cláusula 3.3 alusiva a precio y forma de pago.

En definitiva, de lo expuesto resulta que la rescisión el contrato se ampara en la facultad del propietario, sin invocar motivo o justificación alguna ,de rescindir el contrato, no especificando en las comunicaciones efectuadas defecto o incumplimiento de la actora de suficiente índole o calado, más allá de la genérica expresión de no hallarse "conformes por el trabajo realizado", lo que en si mismo no determina la existencia de los incumplimientos a que alude la demandada reconviniente. Únicamente aparece la mención a graves irregularidades cometidas en el control y gestión de la obra de Barcelona, y a defectos imputables a su dirección de obra en la comunicación datada el 31 de julio de 2007, remitida en respuesta al burofax enviado por el instante inicial de las presentes actuaciones ante la recepción a su vez de los dos burofax que se le remitieron previamente y no se especifican tampoco el contenido de los defectos aludidos o la naturaleza de los mismos y de las irregularidades , así como en que forma afectan a la labor del apelado.

De ello ya inicialmente se infiere que la rescisión contractual no se vincula a defectos concretos y determinados que se imputan al apelado, sino en mera generalidades carentes de concreción. Abunda en lo expuesto que el propio representante legal de la demandada reconoció en el acto de la vista que al rescindir los contratos no conocía los defectos pretendidos, refiriendo que los conocieron posteriormente .

Además debe valorarse también para considerar que la rescisión contractual fue unilateral la ausencia de prueba fehaciente sobre los graves defectos imputados al apelado, y ello partiendo de los cometidos encomendados en los tres contratos existentes, de 7 de noviembre de 2006, de Prestación de Servicios de Arquitecto Técnico, para la obra a realizar en Barcelona, de Gestión de Proyecto Inmobiliario para esa misma obra y de idéntico fin para la obra sita en el Masnou y de los defectos a que se alude en autos , relativos a fracturas de una losa de hormigón armado, construcción de jácena a altura incorrecta, no haber dejado los pasos de forjado para instalación de ascensor y no haber practicado hueco para la ventilación en el cuarto de máquinas, pues por lo que respecta al primero de ellos, según refirió el perito Sr. Hernan en el juicio, quien confeccionó informe a instancia de la actora, el control de calidad del hormigón era correcto, considerando que la causa de la fisura de la losa es la falta de apoyo en el extremo del forjado, de forma que la fisura producida no se debe a una falta de pared de carga ni apuntalamiento, considerando que debía haber apuntalamientos pero que fallaron los puntales porque falló el forjado de abajo, valorando la existencia de un mal proyecto al respecto y aludiendo también a la tardanza en que pudo incurrir el promotor al contratar paletas para hacer la pared de carga. En relación con la contratación del grupo de paletería el propio representante legal de la demandada asumió que contrató a terceros no propuestos por la actora, cuando esta ya estaba fuera del contrato. Sobre esta cuestión el perito de la propia demandada, Sr. Pio refirió que la fisura de la losa de hormigón armado se debía a que se había ejecutado un forjado sin tener el apoyo previsto, si bien la pared de apoyo no estaba marcada en el proyecto, aun cuando se apunta o existe indicio de su existencia, no quedando clara la misma. De lo expuesto no puede considerarse que tal defecto constituya un grave incumplimiento del actor, pues no existe prueba fehaciente alguna sobre tal imputación.

Por lo que respecta a la jácena de altura inferior a la pertinente, conviene aludir a que según expresó el perito Sr. Hernan la misma se ejecutó a la altura contenida en el proyecto, no existiendo error de ejecución , concluyendo el perito Sr. Pio que en el proyecto no se hablaba de alturas y por ello debió instarse aclaración sobre dicho extremo, existiendo indefinición en el proyecto, lo que nuevamente determina que no pueda considerarse que tal hecho constituya tampoco un grave incumplimiento de lo pactado.

Finalmente en cuanto a los pasos de forjado para instalación de ascensor y no haber dejado huecos para la ventilación en el cuarto de máquinas, el perito Sr. Hernan expresó que sin conocer el modelo de ascensor a instalar no puede conocerse la cámara ,no estando la ventilación en el proyecto, por su parte el perito Sr. Pio , si bien expresó que ya debía saberse el ascensor que se iba a instalar, también reconoció que se podía hacer a posteriori con un sobrecoste. En consecuencia, nuevamente debe negarse la existencia del incumplimiento imputado a la actora y de la existencia de los graves defectos alegados.

También ha de aludirse en cuanto a la alegación relativa al libro de órdenes, que conforme expresó el Sr. Hernan su obtención únicamente puede conseguirla el Arquitecto y en cuanto a las probetas que si bien una vez extraviadas no es habitual tardar tres o cuatro meses en pedirlas, el que contrata al laboratorio es la promotora, y aquel envía el resultado a esta, desconociendo si los mismos se facilitaban puntualmente al técnico.

En consecuencia con lo expuesto no se considera que exista prueba de que la rescisión contractual se debiera a graves irregularidades detectadas, (que además según el propio representante legal de la demandada se conocieron una vez resuelto), hallándonos ante un desistimiento por parte de la demandada, como se concluye en la sentencia apelada, abundando en tal consideración las manifestaciones del Sr. Ángel , que trabajaba para Altos Hornos y estuvo en la obra de Barcelona, como encargado de la estructura, quien manifestó que el Sr. Ruperto iba a menudo a la obra, que su forma de trabajo parecía diligente y que las probetas debieron ser sustraídas, siendo él el encargado de llamar al laboratorio para que cogieran las muestras, existiendo algún problema con el suministrador del hormigón, que servía mal y en ocasiones el probetero tenía que irse sin las muestras. También expuso que no había visto a ninguna empresa de paletería ni materiales y que las probetas desaparecieron cuando había ya plantas levantadas en la obra.

Por ello resulta procedente la condena al abono dispuesto en la resolución apelada, no cabiendo la compensación que insta la apelante, consecuencia del pago efectuado por la obra sita en Masnou, de la que según expresa no se ha efectuado trabajo alguno, dada la ausencia de prueba al respecto, el contenido del contrato al respecto suscrito, conforme al cual el propietario pagará al profesional todos los honorarios que hasta la fecha se hubieren devengado según los plazos que en el mismo se prevén y la resolución unilateral de los contratos por parte de la demandada reconviniente.

TERCERO.- Continúa exponiendo el apelante en su recurso la procedencia de admitir la ampliación de la reconvención a la persona del Sr. Ruperto , respecto del cual interesa su condena solidaria al pago de la suma que peticiona, pretensión que no puede prosperar sin más consideraciones, dado que en la instancia se dictó Auto inadmitiendo tal ampliación de la demanda contra el Sr. Ruperto , desestimándose el recurso de reposición presentado por la representación de la demandada reconviniente, no dándose lugar a la aclaración de la resolución desestimatoria solicitada e inadmitiéndose la pretensión de nulidad de actuaciones presentada y la pretensión que realiza resulta inviable al no efectuarse solicitud sobre nulidad de actuaciones, resultando de todo punto inadmisible la condena que interesa de quien no ha sido tenido por parte en las presentes actuaciones y que por ende conculcaría sus derechos y le originaría una clara indefensión. Por ello, con independencia de otras consideraciones alusivas al fondo de la pretensión debe denegarse lo solicitado .

CUARTO.- Finalmente interesa el apelante en su recurso la condena de la actora a la suma de 4.596,60 euros por los daños y perjuicios que se le ocasionaron, según el contenido de la demanda reconvencional, versando la pretensión de la impugnante sobre la desestimación de la misma con condena en las costas y subsidiariamente que la condena se ciña a la suma de 1.639,08 euros.

La resolución apelada considera al respecto que existiendo las deficiencias de fractura en una de las losas de hormigón armado, construcción de jácena a altura incorrecta, no dejar pasos de forjado para la instalación del ascensor y no practicar hueco para la ventilación en el cuarto de máquinas, no estando claras en el proyecto las disposiciones relativas a las dos primeras , debiendo haber consultado la actora, (reconociendo el Sr. Hernan que tenía que haber previsto los problemas y Sr. Pio que debió haber solicitado aclaraciones), que el hecho de no disponer de documentación como el libro de órdenes debe ser también imputable tanto a Arquitecto como a Arquitecto Técnico, los defectos apreciados determinan la condena, como daños y perjuicios, a la cuantía presupuestada para su reparación, reducida a la mitad por considerar que también presenta responsabilidad el Arquitecto superior, ascendiendo la suma a 2.234,5 euros, no pudiéndose tampoco obviar que siendo además gestor debía conocer el ascensor que se iba a instalar.

Pues bien, debe confirmarse tal pronunciamiento, desestimando el motivo de apelación al respecto expuesto y la impugnación, dado que aún cuando no se ha considerado la existencia de graves incumplimientos o irregularidades por parte de la actora, con entidad o envergadura suficiente como para justificar una resolución por incumplimiento ,no pueden obviarse la existencia de tales deficiencias o defectos y que los mismos pudieran haberse evitado con una mayor diligencia por parte de la actora, lo que conlleva la procedencia de la indemnización por el concepto que se postula, más dado que a estos contribuyó también el propio Arquitecto, como resulta de las pruebas practicadas, resulta procedente la moderación realizada en la resolución apelada, por aplicación del art. 1.103 del C.c . ,no cabiendo la reducción que interesa el impugnante, pues no se valora únicamente al actor reconvenido corresponsable de la fractura de la losa de hormigón y deficiente construcción de una jácena sino también del resto de los referidos.

Lo expuesto conlleva la desestimación el recurso de apelación y la de la impugnación a la resolución de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimando el recurso de apelación, al igual que las derivadas de la impugnación a la sentencia al impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Parryva BCN 2000 S.L. y la impugnación sostenida por la representación de Savonasac Cinc SLP, contra la sentencia dictada en 23 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental derivadas del recurso de apelación a la recurrente y de las originadas por la impugnación a la impugnante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 25 de noviembre de 2009 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.