Sentencia Civil Nº 542/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 648/2009 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 648/2009-J

Procedencia: JUICIO ORDINARIO NÚM. 195/2008 del

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 542/2010

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. Mª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 195/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Barcelona, a instancia de MATERIALES Y CONSTRUCCIONES GAMA S.L., contra D. Abel y Dª. Mariana ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de Marzo de 2009, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Materiales y Construcciones Gama, S.L., contra Dña. Mariana y D. Abel , y estimando pacialmente la reconvención formulada de contrario, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar a la actora la suma de CUATRO MIL NOVECIENTOS euros CON VEINTICUATRO céntimos, así como DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada reconvencional a la entrega a los actores reconvencionales de la certificación/boletines de instalación de luz, gas, agua, de la certificación de tratamiento de fungicida de las vigas de madera, de la licencia de obra expedida por el Ayuntamiento y del certificado de las autorizaciones administrativas preceptivas, absolviendo a la demandada reconvencional de los demás pedimentos formulados en su contra, sin hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de la parte actora-apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 14 de Abril de 2010 se acordó NO HABER LUGAR a practicar en esta segunda instancia la prueba solicitada por la parte apelante en su escrito de interposición y ADMITIR los documentos nº 1 y 2 acompañados por la parte apelada con su escrito de oposición, no admitiendo los otros documentos. Y habiendo lugar a lo anterior, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, considera que entre las partes medió un contrato de arrendamiento de obra, que había que partir del presupuesto de 20 de junio de 2007, que los demandados no habían impedido la conclusión de las obras, aun cuando cambiaran el bombín, consecuencia lógica de haberse ido a vivir a la finca, en fecha 20 de octubre de 2007, que los e-mail , docs 24 a 29 de la contestación, revelan que debían ir determinados profesionales, que ya los demandados con anterioridad habían remitido un listado de incidencias estimando las obras no terminadas, levantando el 20 de Noviembre acta notarial, que en el dictamen pericial del Sr Eladio , de fecha 9 de noviembre de 2008, se incorporan fotografías, concluyendo que existían anomalías constructivas y técnicas (revestimientos, pavimentos, carpintería interior, a la exterior, y extracción de humos, no siendo la obra igual a la presupuestada, en relación al vidrio Climalit, que tampoco se había entregado determinada documentación, por lo que considera que existe un incumplimiento parcial y defectuoso, y dado que la demandante ya descontaba el aire acondicionado y armario empotrado, dicho importe debe ser deducido de la valoración de incidencias, como también el de la mampara, pues se instaló la solicitada por los demandados, por lo que entiende que las incidencias ascienden a 28.861,12 €, y como quiera que partiendo del presupuesto de Junio y del correspondiente al de tratamiento de las vigas, una vez deducido lo pagado, 41.054 €, decide que el actor sólo puede cobrar la diferencia, esto es, 4.900,24 € incluído el IVA. Respecto a la reconvención no da lugar a la resolución, sino a la reducción de lo reclamado, deniega la condena al pago de los gastos de notario y dictamen pericial, y estima la condena a la entrega de la documentación que explicita en el fallo, no haciendo imposición de costas.

De dicha resolución discrepa únicamente la actora quien dedica las 10 primeras páginas de su escrito a justificar la pertinencia de su petición de que se practicara nueva prueba pericial, lo cual ya se rechazó por Auto de esta Sala de 14 de abril de 2010 , que no fue objeto del recurso. En la alegación 4ª, en concreto, se decía que el perito era parcial y subjetivo, pues la fecha que dio como finalización de la obra, le fue transmitida por la propiedad, como fue esta misma fuente la que le indicó que no se había entregado la documentación, que en el interrogatorio admitió que el proyecto es obligación del propietario y no del constructor, y en la alegación quinta se hace referencia al artc 348 de la LEC, que se debía comprobar si el perito observa los límites del encargo, o presupone hechos alegados pero no acreditados por otros medios de prueba. En la alegación sexta parte de que se ha vulnerado la doctrina de los actos propios, pues los demandados habían depositado en la letrada 16.994,72 € como cantidad pendiente de pago, y en la alegación séptima se indicaba que en relación a los boletines de instalación de luz, gas y agua, estaba dispuesta a librarlos siempre que se le permitiese la entrada, que aunque ya se libró la certificación del tratamiento de las vigas se ofrecía a entregar copia en cumplimiento de la sentencia, que la licencia de obras "assebentat", al ser menores era de cuenta de la propiedad, y con la expresión "autorizaciones administrativas preceptivas", dada su falta de concreción se ignoraba a que se refería. Por su parte, la demandada, consideró que el recurso era inadmisible al estar mal preparado, por falta de concreción de los pronunciamientos que impugnaba, se opuso a la admisión de prueba, dijo que no se había vulnerado la doctrina de los actos propios, ya que su ofrecimiento no se aceptó, y se hizo como propuesta conciliatoria y antes de levantar el acta notarial y pericial, en relación a los boletines, que había cambiado de alegación ya que durante todo el procedimiento mantuvo que no tenía obligación de entregarlos, que nunca hasta el recurso la actora habló de la existencia del doc referido a las vigas, ni se lo entregó, que con su escrito de 13 de mayo de 2009 aportó un certificado del Ayuntamiento, conforme tramitó una petición a su nombre de "assabentat" para su domicilio, que era insuficiente porque se modificó la distribución, y siempre había negado su obligación, y que debían imponerse las costas por temeridad y mala fe. Se admitieron como prueba los docs 1 y 2 de los acompañados.

SEGUNDO.- Como ya expresara el propio Tribunal Constitucional, en su SS de 15-12-2003 "........... La Ley de enjuiciamiento civil distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil (arts. 457 y 458 ). La primera de ellas (que es la aquí controvertida) es la fase de preparación del recurso (art. 457 ). La misma se sustancia ante el órgano judicial que dictó la resolución impugnada, ante el que el recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, "se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna". Con ello, el Tribunal a quo dispone de los elementos necesarios para realizar el examen de su procedencia, que le permitirá fundar el juicio de admisibilidad, teniendo por preparado el recurso, en su caso, y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga de conformidad con lo establecido en el art. 458 LEC . Por tanto, como apunta el Fiscal, la fase de preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que dictó la resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan. De este modo, la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta (art. 458.1 LEC ). Sentado lo anterior, el examen del contenido del escrito de interposición del recurso de apelación presentado por el recurrente permite constatar, en el presente caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación vigente para la sustanciación del trámite del recurso de apelación en su fase de preparación pues, mediante el mismo, el recurrente procedió a manifestar, dentro de plazo, ante el órgano judicial competente su voluntad de recurrir una resolución judicial recurrible, que contiene esencialmente un único pronunciamiento principal condenatorio, del que el devengo de intereses y la imposición de costas son consecuencias legales, y que califica expresa y formalmente de lesivo para sus intereses, pudiendo entenderse suficientemente identificado el pronunciamiento impugnado. Partiendo de estas premisas, acordar la inadmisión del recurso por considerar que el recurrente ha incumplido la exigencia legal de previa preparación del recurso, al estimar que se interpone el mismo directamente, sobre la base de que en su escrito se emplea el término "interponer", en lugar de "preparar", anunciar o cualquier otro de significación semejante, entender que se solicita directamente la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, lo que en efecto se pide, pero tras demandar su admisión y concluir que no se cita el pronunciamiento impugnado cuando la Sentencia contiene un único pronunciamiento principal, entraña una interpretación que ha de reputarse manifiestamente irrazonable respecto del requisito que se dice incumplido, máxime cuando, como aducen recurrente y Fiscal, el órgano judicial no consideró la posibilidad de subsanación (arts. 11.3 LOPJ y 231 LEC) de aquellas objeciones formales sugerida por el recurrente. Es pertinente recordar a este respecto que, como afirmamos en nuestra STC 92/1990, de 23 de mayo , FJ 2, "no debe rechazarse un recurso defectuosamente interpuesto o formalizado sin dar previamente ocasión a la subsanación de los defectos advertidos, siempre que no tengan su origen en una actitud consciente o maliciosa del interesado y ello no dañe la regularidad del procedimiento ni el derecho de defensa de la parte contraria" (doctrina reiterada, entre otras, en las SSTC 213/1990, de 20 de diciembre, FJ 2 EDJ 1990/11808 ; 172/1995, de 21 de noviembre, FJ 2 EDJ 1995/6550 ; 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4 EDJ 2000/40911 ; 238/2002, de 9 de diciembre , FJ 4 EDJ 2002/55489)......."

Ello aplicado al presente supuesto debe llevar a estimar que el recurso fue correctamente admitido, pues del escrito de preparación ya se comprendía que se combatían los pronunciamientos que llevaban a estimar con carácter parcial sólo su demanda y los que con el mismo carácter se acogieron de la reconvención, y ello se desarrolló en la interposición, siendo contestada en la oposición sin que el demandado tuviera ningún obstáculo para desarrollarla.

TERCERO.- Por otra parte, es reiterada doctrina del T Supremo, (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2003 y 29 de abril de 2005 ), la que declara que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juzgador de instancia, sin que esté sometida al control casacional, salvo que resulte ilógica u omita datos y conceptos que figuran en el dictamen, o cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( STS de 21 de junio de 2006 ). La sentencia de la Sala de 15 de diciembre de 2005 , que cita la de 27 de julio de 2005 , expone que "La valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, por lo que no cabe la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

Examinado el dictamen aportado en los autos (folios 184 y stes), se advierte que nada de ello acontece, pues el Juez, complementando el resto de las pruebas obrantes en el procedimiento, debiendo resaltar ya el parte de incidencias, y sobre todo el acta notarial en la que se unen fotografías sumamente ilustrativas y donde el fedatario se hace eco de muchos de los defectos, acude al mismo para proceder a su valoración, sin que el recurrente haya cuestionado, en el recurso, qué valoración sería inadecuada o improcedente, a excepción de lo que más adelante se dirá en cuanto a la licencia y proyecto de las obras, por lo que como quiera que para ello se precisaba de conocimientos especializados, la única prueba que los proporcionaba era la pericial del Arquitecto, con las aclaraciones que realizó en el acto del juicio, sin que las objeciones que se hacían por la aportación de datos fácticos, facilitados por la propiedad anulen dicha pericial, pues además de haber sido reconocido por el técnico, eran meros datos de hecho, no objeto de la pericial y que en nada incidían en la parte técnica del dictamen, por lo que atendiendo al presupuesto defendido por el demandante, de 20 de Junio de 2007 y al del tratamiento de vigas, la condena debía fijarse por la diferencia con lo satisfecho y la valoración de los daños. El Juez, del dictamen ya deduce el precio correspondiente al armario, al no reclamarse, y el de la mampara, por haber sido convenida la colocada, mas se advierte que en su fundamentación, atendiendo al doc 33 de la contestación, y a lo dicho por Don Eladio , consideró que era como mínimo necesario el "assabentat", que la LOE no era de aplicación, como se deducía del artc 2.2 b), estimando que las obras no estaban comprendidas dentro del mismo y que era de incumbencia de las actora. Pues bien, partiendo de tales premisas, y no habiendo recurrido los demandados la resolución, se hace coherente con ello, deducir también del peritaje, las partidas de honorarios técnicos, correspondientes al proyecto de legalización, certificado de solidez, y el trámite de legalización, que además serían de cargo del promotor, y no se hallan en el presupuesto, ni a los mismos se refiere el doc 33, por lo que del importe total de las deficiencias habría que deducir 3005, 1050, 825 y 3.200 €, más el IVA, (esto es 9373 .€) que restadas de 33.741,12 €, hace un total de las mismas de 24.368,12 €, luego la condena es s.e.u.o de 9.393,24 €.

A la misma no es óbice, ni supone vulnerar la doctrina de los actos propios, el que en Diciembre de 2007 (folio 73) se hiciera ofrecimiento de una cantidad algo superior, pues como se indica por la parte demanda se realizó con fines conciliatorios, y supeditada la oferta a zanjar diferencias y a que se cumplimentaran los requerimientos efectuados, no fructificando, por lo que ninguna vinculación producía, además de ser previo al dictamen que se realizó en Enero de 2008.

CUARTO.- En consecuencia, procede acoger parcialmente el recurso, limitando también la condena, en cuanto a la documentación a los boletines, y tratamiento de vigas, aceptado ya por el recurrente, y a la licencia de obras menores del Ayuntamiento, pues si se precisa otra deberá instarla el promotor (artc 9 LOE), y suprimiendo también la referencia a "autorizaciones administrativas preceptivas," por su falta de concreción.

QUINTO.- No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Materiales y Construcciones Gama S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº12 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 195-2008, debemos revocar en igual forma dicha resolución, fijando la cantidad que deben abonar los demandados, Sres Abel e Mariana a la actora en 9.393,24 €, y limitando la documentación a entregar por esta a la licencia de obras menores, boletines de instalación, luz y gas y tratamiento de vigas, subsistiendo el resto de pronunciamientos y sin que se efectúe expresa imposición de las costa en ambas Instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.