Sentencia Civil Nº 542/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 538/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00542/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7008805 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 538 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 338 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

De: Eva María

Procurador: FRANCISCO CALVO RUIZ

Contra: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 ,MADRID, MUFACE

Procurador: BEGOÑA DEL ARCO HERRERO

ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: ILMO. SR. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

Sentencia

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veintidós de noviembre de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 338/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante Doña Eva María , representada por el Procurador Don Francisco Javier Calvo Ruiz y defendida por Letrado, y de otra como apeladas la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Doña Begoña del Arco Herrero y defendida por Letrado, y MUFACE representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 15 de febrero de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Dª Begoña del Arco Herrero en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid contra Dª Eva María :

Primero.- Debo declarar y declaro que el cuarto que actualmente utiliza la demandada en exclusiva sito en el patio de acceso a los pisos interiores de la finca pertenece como elemento común a la Comunidad actora y que la demandada no tiene ningún derecho de uso ni disfrute o análogo sobre el referido cuarto y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a entregar a la Comunidad de Propietarios la posesión del cuarto dicho, dejándolo libre bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo hiciere.

Segundo.- Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Francisco Javier Calvo Ruíz en nombre y representación de Dª. Eva María contra la comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , número NUM000 de Madrid y contra la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, absolviendo a dichas reconvenidas de las pretensiones contra ellas deducidas en la reconvención.

Tercero.- Que debo condenar y condeno a Dª. Eva María al pago de todas las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a las apeladas. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de octubre de 2010, se acordó el señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de juicio ordinario se formuló demanda por la representación de la Comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 número NUM000 de Madrid frente a Doña Eva María por la que se solicitaba la declaración de que el cuarto sito en el patio de acceso a los pisos inferiores de la finca, que en la actualidad es utilizado en exclusiva por la demandada, pertenece como elemento común a la Comunidad actora y se instaba la condena de la demandada a la entrega de la posesión del referido elemento común con condena al pago de las costas del procedimiento. La representación de la demandada se opuso a las pretensiones deducidas con la demanda y formuló reconvención por la que se solicitaba con carácter principal que se declarase que el cuarto que venía usando era un anejo inseparable de la vivienda que ocupaba y que le pertenecía como propietaria, al haberse adquirido junto con la vivienda por la escritura de compraventa otorgada en fecha 11 de noviembre de 2003 con SEGIPSA en nombre de MUFACE, solicitando se subsanaran los errores en el título constitutivo de la propiedad horizontal al no aparecer el cuarto del litigio y los cometidos en la escritura de compraventa de la vivienda al no mencionar tal elemento y, de forma alternativa, se declarase en vigor el contrato de arrendamiento subsistente sobre ese elemento y se obligase a la Comunidad de Propietarios, de ser propietaria, a que se permitiera ejercer el derecho de retracto conforme a la legislación arrendaticia para, finalmente, en el caso de no atenderse a las peticiones anteriores se declarase la nulidad radical del título constitutiva de la Propiedad Horizontal del inmueble.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención con imposición de las costas del procedimiento a la demandada reconviniente, declarando que el cuarto que actualmente utiliza la demandada en exclusiva sito en el patio de acceso a los pisos inferiores de la finca pertenece como elemento común a la Comunidad actora y que la demandada no tiene ningún derecho de uso ni disfrute o análogo sobre el referido cuarto, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a entregar a la Comunidad de Propietarios la posesión del cuarto dejándolo libre bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo hiciese y para ello se argumentó, básicamente, tras poner de relieve los hechos en que fundaba la actora su demanda, que en principio se ha de presumir que el cuarto del litigio es un elemento común conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y es la demandada quien ha de probar que el uso que hace de ese cuarto tiene respaldo jurídico que ha de consistir en el presente caso en un derecho de propiedad o bien en un arrendamiento, considerando que no se prueba la existencia de ese arrendamiento sobre el cuarto sótano al venir cuestionado el documento de contrato de arrendamiento de 1941 en que pretende fundarse por la pericial caligráfica realizada que indica la existencia de una alteración o enmienda realizada con posterioridad a la realización del contrato por persona que no suscribió el resto y que el resto de elementos en que pretende basar la existencia de un arrendamiento son meras deducciones o elucubraciones sin que los testimonios acrediten más allá que la ocupación de forma continuada pero no el título en que se ampara, para en definitiva señalar que la demandada reconviniente no ha probado su derecho de propiedad o de arrendamiento sobre el sótano o trastero al no probar que estuviera incluido en el contrato de arrendamiento como anexo incorporado a la vivienda y no tratarse de un error o descuido por parte de MUFACE su no inclusión al practicar la división horizontal, no apareciendo ni en los estatutos de la Comunidad ni en la escritura de compraventa de la vivienda, ni en la oferta de compra efectuada por SEGIPSA por lo que Doña Eva María no ostenta ningún derecho y se ha de considerar elemento común del inmueble.

Frente a tal pronunciamiento se alza el presente recurso de apelación por la representación de la demandada reconviniente que en esencia se funda en los siguientes motivos:

1º.- Disconformidad con los argumentos que llevan al Juez quo a considerar el cuarto trastero como elemento común.

2º.- La intrascendencia del título jurídico en virtud del cual la demandada ha venido disponiendo del cuarto trastero para determinar la propiedad del mismo, apuntando la existencia de incongruencia porque no afectaría a determinadas peticiones formuladas con la reconvención relativas a la declaración de que es un anejo inherente a la vivienda por su carácter privativo.

3º.- Error en la apreciación de la prueba en relación con las testificales que acreditarían la existencia de un contrato de arrendamiento sobre el cuarto trastero.

4º.- Indebida inversión de la carga de la prueba en relación con la pretensión de la Comunidad demandante.

5º.- Indebida imposición de costas ante la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Por las representaciones de las apeladas se formularon las respectivas oposiciones al recurso en los términos que constan en los correspondientes escritos.

SEGUNDO.- Planteado en recurso de apelación en los términos que sucintamente se han expuesto en el fundamento jurídico precedente y comenzando por la cuestión relativa a la consideración del cuarto trastero del litigio como elemento común o privativo no pueden compartirse los argumentos de la recurrente, a pesar de su notable esfuerzo argumental, en tanto la argumentación del Juez a quo en orden a la presunción de que se trata de un elemento común con la simple remisión a lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal se revela correcta.

Efectivamente, la jurisprudencia claramente sostiene que la falta de enumeración de determinados elementos comunes en la ley no les priva de tal carácter, pues la enumeración del art. 396 C.C ., en una interpretación lógica-práctica del precepto, no es ni puede entenderse como cerrada, fija y radical, sino que, por el contrario, sólo es indicativa y abierta a las necesidades varias que impone la propiedad horizontal, que, al ser especial, exige un cuidadoso tratamiento ( SSTS 6 de mayo y 14 de octubre de 1991 o de 30 de marzo de 2007 ).

Así, el art. 396 del C.C . dispone que "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute..." y enumera acto seguido, -solo a título de ejemplo-, una serie de elementos que considera comunes, que en ningún caso pueden ser objeto de división o enajenación si no lo son juntamente con la parte privativa de la que son anejo inseparable. Por su parte del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal se desprende igualmente que son comunes todos los bienes que el título constitutivo no defina y reserve como privativos, lo que no es óbice para que, bien por el primitivo propietario de todo el inmueble, por el promotor del mismo antes de la constitución de la propiedad horizontal, por acuerdo de todos los propietarios existentes tras la constitución de la propiedad en régimen de propiedad horizontal, por laudo o por resolución judicial, pueda ser desafectado de su destino común un elemento, convirtiéndolo en privativo. Finalmente el párrafo tercero de este ultimo precepto establece que "El Titulo podrá contener además reglas de de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio....."

El T.S. interpretando los referidos preceptos viene también sosteniendo reiteradamente que todos los elementos a los que no se atribuya la titularidad privativa, serán integrables en los elementos comunes ( Sentencias de 14 de octubre de 1.991 y 11 de febrero de 2.009 ).

Por otro lado, el Tribunal Supremo diferencia, como sostiene el recurrente, entre elementos comunes por naturaleza o esenciales y elementos comunes por afectación o destino, no esenciales ( SSTS 23 de mayo de 1984 y 17 de junio de 1988 ). Por no considerarlos esenciales, permite la desafección por acuerdo de la comunidad de patios interiores, terrazas a nivel, cubiertas de parte del edificio u otros elementos susceptibles de aprovechamiento independiente ( SSTS 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 ). Por ello, no hay inconveniente para declarar como comunitarios elementos como las terrazas y el subsuelo ( SSTS 29 de julio de 1995 , 10 de febrero de 1992 y 26 de mayo de 1994 ), las buhardillas ( SSTS 24 de febrero de 1994 ) o los patios ( STS 14 de diciembre de 1992 ). En este sentido, prevalece el argumento de que este tipo de espacios, como en este caso sucede, aunque estén cerrados, si no constan en el título constitutivo de la propiedad horizontal como privativos y anejos a una propiedad privativa concreta, deben considerarse comunes ( SSTS 6 de mayo de 1991 , 24 de febrero de 1994 y 22 de febrero de 2005 ).

La cuestión viene referida, por tanto, al alcance del título constitutivo de la propiedad horizontal, debiendo presumirse, salvo prueba en contrario, que todos los elementos no individualizados y referidos a la misma finca que se divide y se constituye en tal régimen pertenecen a la comunidad de propietarios.

TECERO.- Una vez efectuadas las anteriores consideraciones debe indicarse que la justificación del derecho de propiedad sobre una cosa ha de fundarse en un titulo legitimo de dominio, o en su defecto en la posesión inmemorial, o en la posesión continuada en el plazo marcado para la prescripción ordinaria o extraordinaria cuestiones éstas últimas que no se plantean en el presente caso; pero cuando se reclama como perteneciente a una comunidad que se rige por las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, la propiedad de un espacio o elemento que se considera común, y que está siendo poseído por un comunero como privativo, no cabe otro remedio que examinar el titulo de la demandada, centrándose por tanto correctamente por el Juez a quo el objeto del procedimiento y debiéndose descartar, en consecuencia, tanto la pretendida existencia de incongruencia como la indebida alteración de la carga de la prueba y ya que por la recurrente se parte de la errónea premisa no contrastada de que la dependencia o trastero se trataría de un anejo inherente a la vivienda por su carácter privativo, lo que ya hemos dicho se opone a la presunción legal a falta de prueba consistente que acredite lo contrario, y por otro lado corresponde a la demandada acreditar que dispone de titulo de propiedad sobre la dependencia o trastero, al objeto de determinar ese carácter privativo o título jurídico que legitime su posesión, como el contrato de arrendamiento que se pretende hacer extensivo a esa dependencia, más allá de la mera tolerancia en su uso por parte de la propiedad que en principio ostentaría la Comunidad de Propietarios demandante en base a la presunción legal como elemento común que ya se ha argumentado.

Y acudiendo a la revisión de la prueba aportada en las actuaciones, en la labor propia de este tribunal en base a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no podemos alcanzar una conclusión distinta a la de primera instancia si se tiene en cuenta la ausencia de título jurídico de propiedad que legitime a la actora en su pretensión al efecto puesto que ni en la constitución de la propiedad horizontal ni en la escritura de compraventa por la que la demandada reconviniente adquirió la vivienda se hace contar mención alguna a ese elemento y no puede por tanto otorgarse el carácter privativo en base a tratarse de un anejo inseparable de la vivienda porque de ser así, indudablemente así se habría hecho constar y no puede considerarse la teoría de que se trataría de un error de la trasmitente más que como una mera hipótesis sin refrendo probatorio alguno. Tampoco puede tener mejor fortuna la legitimación para la ocupación en base a la existencia del contrato de arrendamiento de 1941 al venir su autenticidad cuestionada, precisamente en lo relativo a la asignación de ese sótano nº 1 como parte integrante de lo arrendado, por la prueba pericial caligráfica practicada en las actuaciones y la falta de coincidencia con las meras copias aportadas al procedimiento por MUFACE lo que impide atender la pretensión de la recurrente en orden a la inclusión de esa dependencia como parte integrante del objeto del arrendamiento de forma indudable, al resultar imposible con la prueba aportada determinar la veracidad de esa inclusión por más que la ocupación de la estancia por la demandada y sus causahabientes desde 1941 venga avalada por todos los testimonios vertidos en juicio lo que dista mucho de tener título jurídico habilitante para esa ocupación, ya que tales testimonios revisados por el tribunal no llevan más allá de acreditar ese uso u ocupación de los habitáculos existentes en los sótanos primero como carboneras y luego como trasteros y por más que en los mismos se hable en lenguaje coloquial de "...pidió que le dieran un trastero:.." cuando también se abona en testimonios como el de Don Jesús Manuel , al que la recurrente parece otorgar especial credibilidad en cuanto adversario a sus intereses, la tesis contraria a la que se pretende sostener puesto que indica la disponibilidad de la propiedad sobre esos elementos cuando se refiere a Doña Maribel y señala que el trastero a su fallecimiento pasó a ser la caldera de gas de la comunidad. No puede en definitiva adoptarse otra solución distinta a la alcanzada en primera instancia y por tanto debe decaer el recurso de apelación en los motivos de fondo analizados.

CUARTO.- Distinta suerte ha de tener la impugnación de la Sentencia de primera instancia en lo relativo al pronunciamiento en materia de costas y puesto que la Sala entiende que concurren en el caso evidentes dudas de hecho y se está por tanto de pleno en el supuesto contemplado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para no hacer expresa imposición de las causadas a ninguna de las partes. Basta para ello indicar que el propio Juez a quo, al referirse en el fundamento jurídico cuarto a la falta de constancia en el contrato de arrendamiento de 1 de octubre de 1941, pone de manifiesto que tampoco está plenamente acreditado lo contrario lo que ya es indicativo de la existencia de evidentes dudas de hecho sobre el caso sometido a enjuiciamiento y que necesariamente han de asaltar también a la Sala por la inexistencia de determinados datos que permitan despejar todas las incógnitas referentes al caso como el de la no inclusión de la dependencia del litigio entre los elementos comunes al momento de practicar la división horizontal, que hace necesario acudir a las presunciones legales en la materia, o la falta de aportación del contrato original de arrendamiento, por su inexistencia en el momento actual dada su antigüedad o su falta de localización.

QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.C ., al estimarse parcialmente el recurso no se hará expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador Don Francisco Javier Calvo Ruiz, en representación de Doña Eva María , contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2.010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid , en autos de juicio ordinario nº 338/2007; acuerda revocar parcialmente dicha resolución únicamente en el pronunciamiento relativo a la imposición de costas que se deja sin efecto para no hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo en sus propios términos el resto de sus pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 538/10, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.