Sentencia Civil Nº 542/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 295/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00542/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002606 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 295 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 828 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de TORREJON DE ARDOZ

De: Alvaro

Procurador: FUENCISLA ALMUDENA GONZALO SANMILLAN

Contra: Sofía

Procurador: MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

____________________________________/

En Madrid, a veinte de julio de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 828/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, don Alvaro , representado por la Procuradora doña Fuencisla Almudena Gozalo Sanmillán.

De otra, como apelada, doña Sofía , representada por la Procuradora doña María del Pilar Pérez Calvo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta, y DEBO DESESTIMAR la demanda reconvencional y en consecuencia se acuerda mantener las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 3 de noviembre del 2005 en los autos 430/05 de este Juzgado con las siguientes salvedades.

1) Se considera gasto extraordinario de los menores la actividad anual del ski de éstos, siempre y cuando sea una al año y esté organizada pro el centro educativo en el que cursen los estudios los menores, y sea decidido por ambos progenitores o por uno solo de ellos, ya que en este caso nos encontraremos ante una autorización judicial.

2) Las actividades extraescolares y los gastos médicos no cubiertos por ningún seguro médico serán abonadas por ambos progenitores al 50%, si bien dichos gastos deberán ser aprobadas por ambos padres, o en su defecto judicialmente con anterioridad o posteriormente a su realización.

3) Se acuerda dejar sin efecto la medida de seguimiento del equipo psicosocial acordada mediante sentencia de este mismo Juzgado de 5 de octubre del 2007 , y en consecuencia se acuerda remitir testimonio de la presente resolución a la ejecución 267/08 de este mismo Juzgado.

4) Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se preparará por escrito ante este Juzgado en el término de cinco días.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alvaro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Sofía escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, y con remisión a las pretensiones planteadas en el escrito de demanda, solicita que la pensión de alimentos se establezca en 200 ? mensuales para cada hijo y que los gastos escolares se afronten al 50%; asimismo interesa que se deje sin efecto la medida sobre autorización judicial indefinido del gasto de que esquí; por último, interesa que se mantenga la medida sobre seguimiento por parte del equipo social del grupo familiar.

Refiere que los gastos escolares son de 1.834 ? mensuales; advierte que la apelada cuenta con una situación laboral y económica mejor que la que tenía cuando se dictó la sentencia de 5 de octubre de 2007 , habiendo obtenido un premio de lotería de 60.000 ?, así como la parte del precio que le correspondía por la venta de la vivienda, que ha empleado para abonar la hipoteca de la vivienda adquirida. Afirma que el recurrente es ayudado por sus padres y su actual esposa.

Manifiesta que todos los gastos familiares eran soportados por la sociedad JIB, habiendo empeorado la situación empresarial y financiera, disminuyendo el número de trabajadores, existiendo deudas con Hacienda y La Seguridad Social, así como una deuda con el centro escolar por importe de 14.000 ?, disminuyendo la actividad empresarial.

La parte apelada, a través del escrito de oposición planteado contra el recurso interpuesto de contrario, advierte que la cuestión relativa al gasto de deporte, esquí, fue debatida e introducida por el recurrente en fase de medidas provisionales, y recuerda que el contrato laboral de la esposa lo es hasta febrero de 2011, señalando que el nuevo hijo del recurrente, con su actual esposa, cursa sus estudios en el mismo centro escolar que los demás y concluye que aquél no declara sus verdaderos ingresos.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, de manera que se hace preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación precedente, concurrente al momento en el que se dicta la sentencia en el último proceso tramitado, y la posición actual, afectante al grupo familiar, con especial referencia no solamente a la situación económica y empresarial del obligado a la prestación, sino también con relación a los gastos y las necesidades de los hijos, pues, a estos efectos, y por cuanto que la mejora del progenitor custodio, en el ámbito laboral y económico, no puede decirse que haya sido sustancial, tal circunstancia no puede servir en modo alguno para revisar a la baja la cuantía de la pensión de alimentos, aun sin olvidar que dicho progenitor custodio también está obligado a contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Dicho lo que antecede, cabe recordar que la posibilidad contemplada en el artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo proceso civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando dichas medidas acordadas entonces se revelan ahora como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: Dando respuesta a la problemática personal relativa a seguimiento del equipo psicosocial, pues se pretende el mantenimiento de tal medida, conviene recordar que del matrimonio nacieron tres hijos, menores de edad ahora, habiéndose dictado sentencia de divorcio con fecha de 3 de noviembre de 2005, que aprueba el convenio 2 de junio del mismo año, acordándose otorgar la custodia a la madre, fijando un régimen visitas del padre para con los hijos, normal y amplio, estableciéndose la pensión de alimentos para cada hijo en 400 ? mensuales, acordándose que los gastos de colegio fueron afrontados por el hoy recurrente, y los gastos extraordinarios a abonar al 50% entre ambos progenitores.

Con posterioridad, se plantea proceso de modificación de medidas, y se debate, entre otras cuestiones, sobre el régimen de visitas, dictándose sentencia de fecha 5 de octubre de 2007 , que acuerda expresamente, mantener las medidas del convenio y la sentencia de divorcio, establecer un control y seguimiento de los menores durante dos años, a fin de evitar la concurrencia del síndrome de alienación parental.

En el presente proceso no se ha demostrado ninguna incidencia negativa, en el curso de los años transcurridos hasta este momento, desde que se dicta la sentencia en el proceso de modificación de medidas, y fue por ello por lo que se estableció un límite temporal, entonces, en orden a dicho seguimiento del grupo familiar, medida adoptada en su momento en interés y beneficio de los hijos.

Transcurrido este plazo, con creces, no justifica el recurrente las razones por las que se ha de prorrogar, indefinidamente o durante otro período, dicha medida, pues no se demuestra que tal medida, de permanecer vigente, resulte operativa y positiva en beneficio de los hijos, no se justifica que el progenitor no custodio no haya cumplido con sus obligaciones, o haya mediatizado negativamente a los hijos, no se observan causas que permitan presumir el riesgo de la concurrencia del síndrome antes aludido y, por todo ello, es ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia apelada, que acuerda dejar sin efecto dicha medida.

CUARTO: A la solicitud de dejar sin efecto la autorización judicial indefinida para el gasto de deporte antes mencionado debe darse respuesta negativa, por cuanto que se trata de un gasto excepcional y puntual, incluido el capítulo del gasto extraordinario, de modo que resulta positivo aclarar tal concepto, en orden a la ejecución de la sentencia, una vez que se produzca dicho gasto, en las circunstancias y condiciones que se establece en la sentencia apelada, pues cualquier pronunciamiento que sirva para aclarar en el futuro cualquier problemática que pueda suscitarse en relación a los gastos extraordinarios, es positivo y conveniente que la sentencia aclare tal capítulo y los conceptos que integran dicho ámbito, pues por lo demás tal medida es beneficiosa para los menores, y no implica un elevado coste para ninguno de los cónyuges.

En otro orden de consideraciones, y dando respuesta ya a la problemática relativa a la cuantía de los alimentos y a la medida relativa a los gastos escolares, conviene recordar que en el presente procedimiento se hace necesario acreditar sin ningún genero de dudas, que han variado, definitivamente, las circunstancias laborales, empresariales y económicas del obligado a la prestación, o que han disminuido sensiblemente los gastos y necesidades de los hijos, y con especial referencia a los de orden escolar.

En este sentido, el propio recurrente refiere que los gastos escolares ascienden a 1.874 ? mensuales, de manera que no se ha acreditado que tal situación escolar afectante a los hijos haya variado, pues continúan en el mismo centro escolar, en el que, por cierto, también cursa sus estudios el nuevo hijo del recurrente, nacido de su relación con su nueva esposa.

La apelada estaba incorporada al mercado de trabajo al momento en el que se dictan las anteriores resoluciones, y aun reconociendo que actualmente percibe más ingresos, ello lo es en virtud de un contrato laboral vigente hasta el 2011, y en cualquier caso, tal mejora sin duda redunda en beneficio de los hijos.

Por su parte, el recurrente es el responsable y titular de la sociedad antes aludida, Gestión Integral de Viviendas, S.L., ostentando la condición de administrador, habiendo vendido la esposa sus participaciones al mismo en junio de 2005.

En cuanto a la documental aportada, y aún aceptando que se ha reducido el número de trabajadores de la empresa, es lo cierto que del análisis de la cuenta de pérdidas y ganancias no se observan que los beneficios, en el año 2007, hayan disminuidos con relación a los percibidos en el año 2005, contando dicha sociedad con la titularidad de tres solares y, por otra parte, la esposa debe afrontar el gasto de un préstamo hipotecario por importe de 1.379 ? mensuales.

Por ello, la Sala asume los razonamientos jurídicos contenidos en el auto de medidas provisionales de 2 de enero de 2009 , en orden al análisis de la situación empresarial, financiera y patrimonial del apelante.

Conviene recordar que el apelante continua residiendo en una vivienda de alto nivel, cuenta con capacidad económica para afrontar el gasto escolar de su nuevo hijo, en el mismo centro en el que cursan sus estudios los demás hijos, tiene dos líneas de créditos con una entidad bancaria, y está en posibilidad de afrontar la deuda existente con el colegio, de 14.000 ?, asumiendo el compromiso de saldar dicha deuda antes de junio de 2009; en suma, es posible presumir, en razón del nivel de vida y de gastos asumidos por el apelante, la capacidad económica suficiente para seguir afrontando la prestación alimenticia en los términos señalados en el convenio judicialmente aprobado por la sentencia de divorcio, sin que exista motivo alguno para modificar la medida relativa al deber de abonar el gasto escolar, que corresponda al recurrente, pues no se olvide que los pactos y acuerdos entre las partes nacen con vocación de permanencia y para preservar el principio de seguridad jurídica y material, en beneficio de los hijos.

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso en estos apartados.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto de se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Fuencisla Almudena Gozalo Sanmillán, en nombre y representación de don Alvaro , contra la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz , en autos de modificación de medidas nº 828ç/08, seguidos a instancia de dicho litigante contra doña Sofía , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.