Sentencia Civil Nº 542/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 40/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00542/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 40/10

Autos nº: 238/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 7 de Leganés

Apelante-demandante: D. Eusebio

Procurador: D. JACINTO GOMEZ SIMON

Apelante-demandado: Dª. Esmeralda

Procurador: D. ANTONIO DE PALMA VILLALON

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 542

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SEIS DE MAYO DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 238/08, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Leganés.

De una, como apelante-demandante D. Eusebio , representado por el Procurador D. JACINTO GOMEZ SIMON.

Y de otra, como apelante-demandada Dª. Esmeralda , representada por el Procurador D. ANTONIO DE PALMA VILLALON.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 19 de mayo de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada en los autos civiles de JUICIO DE DIVORCIO número 238/2008, seguidos ante este Juzgado de instancia de D. Eusebio -cuya representación es ostentada por la Procuradora Dª. MARÍA DOLORES HURTADO POTELLANO y su asistencia jurídica es dirigida por la Letrada Dª. SUSANA MARTÍNEZ NOVO- contra Dª. Esmeralda -cuya representación es ostentada por la Procuradora Dª. CRISTINA BENITO CABEZUELO y su asistencia jurídico es dirigida por el Letrado D. EDUARDO GONZALEZ FERNÁNDEZ-, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO VINCULAR EL MATRIMONIO FORMADO POR D. Eusebio Y Dª Esmeralda , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Quedan ratificadas las MEDIDAS establecidas en el auto de fecha 13-3-2009 dictado en la causa civil nº 240/2009 de este Juzgado, a saber:

1) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia. Además, quedan revocados todos los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Por otro lado y salvo pacto, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2) El uso del domicilio conyugal corresponderá alternativamente, y por periodos de un año a contar desde la notificación de la presente resolución, a D. Eusebio Y A Dª. Esmeralda , comenzando en el uso Eusebio debiendo Esmeralda salir del mismo inmediatamente -si no lo hubiera hecho ya- pudiendo retirar sus objetos y enseres personales y de exclusiva pertenencia, previo inventario tanto de lo extraído como de lo que después permanezca si surgiese alguna disconformidad de pareceres. Asimismo, previo inventario, se determinarán los bienes y objeto del ajuar, si existieren, que continúan en la vivienda familiar y los que se ha de llevar el otro cónyuge.

3) En relación con las cargas del matrimonio y en concreto respecto del crédito hipotecario que grava el domicilio familiar, dicho hipoteca será abonada en la proporción de un 65% por parte de Don Eusebio y en un 356% pro parte de Doña Esmeralda .

4) Que los bienes privativos sigan administrándose por sus titulares.

Y todo ello sin expresa condena en costas.

Los cónyuges deben tener presente que el incumplimiento de estas medidas puede suponer infracción criminal y ser juzgado y sancionados por ello.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción del matrimonio.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Eusebio , mediante escrito de fecha 2 de julio de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Asimismo por la representación de Dª. Esmeralda se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia por las razones expresadas en su escrito de fecha 26 de junio de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 19 de mayo de 2.009 , recaída en proceso de divorcio entablado a instancia de Dº. Eusebio , elevando a definitivas las adoptadas en auto de medidas provisionales de 13 de marzo de 2.009 , atribuye el uso del domicilio familiar, cosa común de los litigantes en proporciones del 65 % el actor y 35 % la demandada, a ambos alternativamente por periodos de un año, comenzando por el esposo, en atención al interés demostrado por este en impulsar la causa.

Ambos interponen frente a la misma recurso de apelación interesando para sí la atribución exclusiva de meritado uso, por entender cada uno de ellos que es el suyo interés necesitado de mayor protección. Subsidiariamente la demandada solicita, de mantenerse la ocupación sucesiva por años, se inicie por ella la alternancia.

SEGUNDO.- En materia de atribución de uso del domicilio familiar, se dispone en el artículo 96 del Código Civil :

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

En supuestos en los que del matrimonio al tiempo de la quiebra no hubiere hijos menores de edad, o aún mayores, todavía dependientes económicamente de sus progenitores, como acontece en autos, es criterio reiterado de esta Sala, la atribución del uso alternativo de la vivienda familiar a ambos consortes y en periodos temporales sucesivos, cuando ninguna razón se acredite que permita considerar el de uno de ellos interés necesitado de mayor protección.

No se advierten aquí diferencias sustanciales entre los litigantes, ya por edad, prácticamente la misma en uno y otro, por estado de salud, o posibilidades para procurarse digno y autónomo sustento, contando cada uno de ellos con trabajo estable que les reporta salario suficiente a tal efecto.

Tampoco consta en ninguno de ellos necesidad perentoria de dar cobertura a la básica de vivienda precisamente en la familiar, máxime no siendo preceptivo hacerlo en una en propiedad, pudiendo llevarse a cabo en igualdad de condiciones en una en régimen de alquiler.

A nada determina la alegada fijación por parte del ex marido de domicilio laboral en el inmueble litigioso, pues dada la infraestructura que para ello le resulta necesaria, no se advierte ningún obstáculo en que desempeñe las funciones propias de su puesto de trabajo en cualquiera otra.

Tampoco en nada podemos ser sensibles para con la inferior capacidad económica de la ex esposa, que es intrascendente, toda vez que el salario de que dispone y que tiene reconocido la permite colmar la totalidad de sus necesidades en igualdad de condiciones que la contraparte, pues las diferencias económicas entre uno y otro no resultan sustanciales.

No constan ingresos procedentes de economía sumergida en Dº. Eusebio , al margen de suposiciones, hipótesis o conjeturas con mayor o menor fundamento, y por lo que respecta a los beneficios que pueda producir la comercial promotora/constructora "Jofer Asistencia, S.L.L.", al haberse constituido por ambos consortes, en la misma proporción corresponderán aquellos a uno y otro litigante, debiendo ejercitarse a tal respecto acciones por la parte en el correspondiente procedimiento ante los Juzgados especializados de lo Mercantil, si viere convenir a su derecho.

En este estado de cosas, reiteramos, no existiendo hijos menores o no independizados, ni concurriendo circunstancia alguna que lo aconseje, ni acreditado el de Dº. Eusebio o el de Dª. Esmeralda interés más necesitado de protección, han decaído las previsiones en que se sustenta la presunción del artículo 96 del Código Civil , y es lo adecuado este sistema de atribución de uso a ambos consortes alternativamente, como común en el foro y a aplicar por esta Sala en supuestos semejantes al de autos, hasta la efectividad de la división de la cosa común, ya instada por el aquí actor, evitando comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, facilitando así una fluida y más pronta división, evitando perjuicio a los derechos dominicales del otro legítimo titular.

Consecuentemente con ello, es irreprochable la decisión adoptada en la sentencia apelada, y lo es en los exactos términos en los que se verifica, teniendo en consideración que la atribución de uso que contempla el artículo 96 del Código Civil , ha de hacerse siempre a fines de asentamiento, en base a presupuestos de intereses necesitados de mayor protección al momento de la crisis del matrimonio, con carácter temporal, hasta la efectiva división, y sin conferir al ocupante superiores derechos de los que deriven del propio título de ocupación.

A dicho fin de asentamiento no respondería una exclusiva asignación que se postula, cuando se da la circunstancia de que al tiempo de recaer el auto de medidas provisionales, Dº. Eusebio residía en el domicilio de una de sus hermanas, y venia haciéndolo Dª. Esmeralda en el de sus propios progenitores.

El motivo subsidiario de recurso deducido por la representación procesal de Dª. Esmeralda tampoco puede obtener favorable acogida, pues no ofrece esta ninguna razón a la Sala para variar el criterio decisorio del Juez "a quo", máxime cuando al tiempo de interponerse la demanda esta parte no ocupaba la vivienda familiar, dándose además la circunstancia de que corresponde a Dº. Eusebio , la mayor cuota de participación en la propiedad de la vivienda.

A mayor abundamiento, dada la fecha del auto de medidas provisionales, 13 de marzo de 2.009 , en el presente la concreta petición ha quedado vacía de contenido, pues presumiblemente corresponda ahora el uso de la vivienda a esta recurrente a la que nos venimos refiriendo.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, han de ser desestimados en su integridad los dos recursos de apelación deducidos frente a la sentencia de fecha 19 de mayo de 2.009 , al no haberse desvirtuado en la alzada los impecables argumentos del Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforma el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador " a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso (SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores (STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador "a quo" y no a las partes (STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la Juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria, absurda ni irracional, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).

CUARTO.- Dada la interposición de sendos recursos, ambos desestimados, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, máxime habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio , representado por el Procurador D. JACINTO GOMEZ SIMON, y DESESTIMANDO igualmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Esmeralda , representada por el Procurador D. ANTONIO DE PALMA VILLALON, contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Leganés , en autos de Divorcio número 238/08; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese al presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.