Sentencia Civil Nº 542/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 294/2009 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

542/10

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Carlos Augusto García van Isschot (Presidente)

Dona Mónica García de Yzaguirre

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de diciembre de 2010.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 12 de enero de 2009 , seguida esta apelación a instancia de "REYAL URBIS, S.A." (antes "INMOBILIARIA URBIS, S.A.") , representada por el Procurador dona Dolores Moreno Santana, y dirigida por el Letrado D. Antonio Inglott Domínguez, frente a "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 " Y OTROS representada por el Procurador dona Magdalena Torrent Gil y dirigida por el Letrado don Nicolás Pérez Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Que estimando la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , DON Aurelio , DON Florian , DONA Catalina , DONA Melisa , DON Prudencio Y DON Juan Manuel contra la mercantil INMOBILIARIA URBIS S.A., debo condenar y condena a la demandada a reparar la totalidad de los defectos constructivos descritos en el ordinal tercero de la demanda, todo ello dentro del plazo de cinco meses; igualmente debo condenar y condeno a la entidad demandada a ejecutar los elementos de la memoria de calidades que fueron sustituidos por otros de inferior calidad y que se describen en el ordinal tercero de la demanda dentro del mismos plazo de cinco meses; y todo ello imponiendo a la parte demandada las costas de esta primera instancia.".

SEGUNDO.- La sentencia, la recurrió en apelación la demandante según los artículo 457 y siguientes de la L.E.C., y sin practicar prueba en esta segunda instancia, y tras darle su tramitación senalose el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho salvo el término para dictar sentencia habida cuenta que las actuaciones se componen de dos inmanejables tomos con un total de quinientos cincuenta y dos folios, y, aparte, tres informes periciales de 205, 95 y 112 folios de extensión respectivamente y siendo Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos García Van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que estimó la demanda de la Comunidad de Propietarios y de varios de sus miembros contra el vendedor-promotor en pos de obtener el cumplimiento contractual y la reparación de desperfectos afectantes a elementos comunes y privativos y a lograr la sustitución de las calidades instaladas inferiores a las pactadas, ha sido recurrida por la parte demandada pidiendo el promotor-vendedor en el Suplico de su escrito de formalización del recurso de apelación la nulidad de actuaciones desde la audiencia previa para que se amplíe la demanda respecto de las personas físicas y de las personas jurídicas que se mencionaban en el fundamento de derecho primero de su escrito de contestación a la demanda (la Constructora, la Dirección Facultativa y el proyectista) cuyas respectivas responsabilidades venían delimitadas ya en el dictamen pericial encargado por la parte actora ( folios 321, páginas 08 a 11).

La intervención provocada de estos profesionales ya la interesó "INMOBILIARIA URBIS, S.A.", con invocación del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 17 de la LOE en su escrito de fecha cuatro de septiembre de dos mil siete (folios 365 a 367) solicitando, además, la suspensión del plazo para contestar la demanda en su contra formulada por la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 ".

Esta petición fue resuelta, denegándola, a través del Auto firme del Juzgado de fecha once de octubre de dos mil siete (folio 383) por la razón de que de que no se estaba aquí ejercitando acción alguna específica de la Ley de la Ordenación de la Edificación sino las propias e independientes del Código Civil conforme precisamente prevé el artículo 17.9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre .

Observamos que en el escrito de contestación a la demanda (folio 387) de fecha dieciocho de octubre de 2007 el demandado no hace ni desvía imputación alguna, ni teórica ni prácticamente, hacia alguno de los demás intervinientes en el proceso constructivo y, sin embargo, plantea la existencia de un eventual supuesto de litisconsorcio pasivo necesario arguyendo ". . . que es obvio que la sentencia que en este procedimiento se dicte afectará a dicha constructora y a los indicados directores facultativos de la obra al menos en lo referido a los defectos constructivos de contrario denunciados" y que no cabe aplicar la solidaridad sino que hay que determinar individualmente las respectivas responsabilidades.

En el en el acto de la audiencia previa del veintinueve de enero de dos mil ocho (folio 399) según su acta y su grabación audiovisual el Juzgador rechaza la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (aunque el apelante en el recurso dice que planteó la de falta de legitimación pasiva) y tiene por formulada la correspondiente protesta para caso de apelación a la altura del minuto 03:25 del DVD.

El otro motivo del recurso es el de que adolece de incongruencia omisiva la sentencia de la primera instancia por no haber dado una respuesta jurídica a lo alegado por el demandado en el expositivo fáctico tercero de su contestación acerca de que dos de los codemandantes contrataron con las calidades ya instaladas sin formular reparos, aunque sin incluir un correlativo pedimento ad hoc en el Suplico de su escrito de interposición del recurso de apelación, que, como relatamos, se contrae al de la nulidad de actuaciones por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario.

SEGUNDO.- La respuesta a los motivos del recurso ha de ser necesariamente negativa y se basa en las mismas razones que ya esgrimiera el Juez a quo acerca de que, en el caso aquí reexaminado, ejercitada por la parte actora, con cita de los artículos 1.091, 1.098, 1.108, 1.254, 1.256 y 1.445 y concordantes del Código Civil, contra la promotora-vendedora principalmente acción de reparación específica o de cumplimiento in natura de los defectos no ruinógenos y subsidiariamente de reclamación de cantidad (en importe de 560.724,66 €), sosteniendo el cumplimiento defectuoso derivado de contrato de compraventa de bien inmueble vendido por la entidad demandada al haber sido no ruinógenos, y como no ha habido imputación de ruina funcional que permita la atribución de responsabilidad en abstracto a los arquitectos superiores y técnico, al no haberla afirmado sólo podrá exigírsele la responsabilidad derivada del artículo 1101 del Código civil , careciendo en este caso de legitimación pasiva dichos teóricos demandados que no fueron blanco de la pretensión actora como tales, pese a lo que sigue interesando la promotora- vendedora, recurrente, habida cuenta que esos agentes que intervinieron en el proceso de la edificación poco o anda tenían que decir por la inexistencia de vinculación contractual con los demandantes.

ÚLTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas devengadas por su tramitación a la parte apelante por mor de lo dispuesto en el artículo 398.1o de la Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por "REYAL URBIS, S.A." (antes "INMOBILIARIA URBIS, S.A."), contra la sentencia de fecha de fecha doce de enero del dos mil nueve, dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 02 de Las Palmas de Gran Canaria , e imponer las costas derivadas de la tramitación del recurso a dicha apelante.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.