Sentencia Civil Nº 542/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 387/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/001704

Apel.j.verbal L2 387/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao)

Autos de Juicio verbal L2 112/10

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Recurrente: Teodulfo

Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a: JESUS MARIA CASADO HARPIGNY

Recurrido: C.P. CALLE000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a: IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA

Abogado/a:

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SENTENCIA Nº 542/10

MAGISTRADO

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 10 de diciembre de 2010.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Bilbao y del que son partes como demandante Don Teodulfo representado por el Procurador Don Juan Carlos Ruiz Gutierrez y dirigido por el Letrado Don Jesús Mª Casado Marpigny, y como demandado C.P. C/ CALLE000 Nº NUM000 BILBAO representado por la Procuradora Doña Idoia Malpartida Larrinaga.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 15 de junio de 2010, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

Desestimar la demanda formulada por don Teodulfo contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 , de Bilbao, y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, imponiendo al actor el pago de las costas procesales causadas

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Teodulfo ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda interpuesta por la representación de D. Teodulfo en reclamación de cantidad a la Comunidad de Propietarios demandada por los daños sufridos en su vivienda a consecuencia de las obras de restauración en la fachada interior del inmueble comunitario que se venían ejecutando por encargo de dicha demandada.

Y frente a esta resolución se alza la representación de la actora aduciendo, en síntesis, que ha quedado acreditado que la Comunidad contrató a la mercantil Konpondu S.L. la realización de las obras de restauración que consistieron en el picado de muros exteriores y pintado de fachada y ventanas; y también que los daños en la vivienda del demandante, consistentes en varios cristales rotos y colgadores así como marcos y las partes móviles de las ventanas, que quedaron pegadas por efecto de la pintura, fueron causados a consecuencia de dichas obras; por lo cual sostiene que la demandada no puede quedar exonerada de responsabilidad, la que es exigible derivada de su culpa " in eligendo " e " in vigilando " respecto de la ejecutora de las obras, dándose además responsabilidad solidaria entre la Comunidad y el contratista, y debiendo en todo caso hacerse cargo de los daños al haberse causado en elementos comunes a cuya reparación viene obligada la Comunidad. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, revocando la que es objeto de recurso, se condene a la demandada a satisfacer al actor la cantidad de 989,70 euros mas los intereses correspondientes, con expresa imposición de las costas.

SEGUNDO.- Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a prosperar.

Hemos de comenzar precisando que no ha sido objeto de debate en la primera instancia el carácter de elementos comunes o no de los que han resultado afectados en la vivienda del demandante ni la obligación comunitaria de proceder a su reparación precisamente por su carácter de elementos comunes, sino que por el contrario los elementos dañados se han presentado por la parte actora como elementos privativos incluso con la cita - que en todo caso hemos de dejar indicado resulta extemporánea al haberse invocado por vez primera en alegaciones finales en el acto del juicio - del artículo 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal , pretendiendo que se resarza por la Comunidad de los daños y perjuicios causados en su vivienda.

Consecuencia de lo anterior es que tal cuestión nueva haya de quedar fuera de análisis en esta alzada al contravenirse los principios de preclusión y contradicción, rigiendo en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas cambiando el objeto del pleito en segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ), criterio este último que se contiene actualmente en el artículo 456 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y sentado lo anterior no cabe sino insistir en los razonamientos en la sentencia apelada que sustentan el pronunciamiento desestimatorio de la demanda que se ha dado en la misma puesto que no puede imputarse sin más a la Comunidad ex artículo 1903 del Código Civil lo que pudo y debió ser previsto por tercero , en este caso un profesional del ramo, habida cuenta que sobre la ejecución de la obra no se ha acreditado que se hubiera reservado facultad alguna de vigilancia y dirección; siendo reiterada la doctrina jurisprudencial, contenida entre otras en SSTS de 4 enero 1982 , 7 octubre 1983 , 9 julio 1984 , 7 noviembre 1993 , 4 abril 1997 , 11 junio 1998 , 18 marzo 2000 , 12 marzo 2001 , 22 de julio de 2003 y más reciente de 26 de septiembre de 2007 , la que en torno al problema relativo a si el comitente, en el contrato de obra, responde o no de los daños que cause a un tercero el contratista, directamente o por medio de sus empleados, considera que a salvo que el comitente se hubiera reservado facultades de participación, dirección o control falta la razón esencial para aplicar el artículo 1903 del Código Civil .

TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Teodulfo contra la sentencia dictada el día 15 de junio de 2010 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao en el Juicio Verbal nº 112/10 , debo confirmar y confirmo dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.