Sentencia Civil Nº 542/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 148/2010 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 542

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº6)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 148/2010

JUICIO Nº 109/2008

En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de octubre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Teodulfo que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANTONIO CASTILLO LORENZO. Es parte recurrida CP. DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. FERNANDO GARCIA BEJARANO , que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de julio de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , de Marbella, contra D. Teodulfo , declaro la ilegalidad de la instalación por éste en la fachada del Edificio de la Comunidad del cartel publicitario anunciador de la clínica odontológica que el demandado explota en dicho inmueble; condenándole a su retirada a fin de restablecer el estado anterior a dichas obras, reponiendo la fachada a su primitivo estado, bajo apercibimiento de realizarlo a su costa, caso de no hacerlo voluntariamente en plazo legal; codenándole, igualmente, al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día dieciseis de junio de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

La parte actora del presente proceso, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , de Marbella, ejercita una acción de carácter personal, dirigida frente al demandado don Teodulfo , en su condición de propietario del apartamento nº NUM000 del DIRECCION000 , en solicitud de que se declare que el cartel publicitario instalado por el demandado en la fachada del edificio es ilegal, ya que constituye una alteración grave e inconsentida de un elemento común, y se condene al demandado a retirar a su costa el citado cartel, reponiendo la fachada a su estado primitivo.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, condenando a la parte demandada al pago de las costas. La ratio decidendi de la resolución judicial radica en las siguientes consideraciones:

1.- El cartel publicitario luminoso instalado por el demandado en la fachada del DIRECCION000 para anunciar la clínica odontológica que el mismo explota en el apartamento nº NUM000 de su propiedad afecta a un elemento común, como es la fachada, u supone una alteración de la configuración y estado exterior del edificio, sin el preceptivo consentimiento unánime de la comunidad, con vulneración de la normativa contenida en los artículos 7 , 9 , 11 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ).

2.- Tampoco ha existido consentimiento tácito de la Comunidad, habida cuenta que, instalado el cartel en agosto de 2000, consta que ya en la Junta de Propietarios celebrada en fecha 30 de julio de 2002 se trató sobre la cuestión, al igual que en las sucesivas Juntas de fechas 3 de octubre de 2003 y 29 de abril de 2005; sin que pueda deducirse el consentimiento tácito de la Comunidad del hecho de que, habiendo interpuesto demanda sobre el mismo objeto, origen de los autos de Juicio Ordinario nº 841/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella, el proceso finalizó por auto de sobreseimiento, por incomparecencia del letrado de la Comunidad actora al acto de la audiencia previa. Excluyéndose el consentimiento tácito por lo expuesto y porque, además, carecerías de relevancia al tratarse de una actuación que afecta a un elemento común.

Contra la expresada resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación , el cual se basa en los siguientes motivos: 1.- Error en la apreciación de la prueba. 2.- Aplicación indebida del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Pasándose a la decisión del recurso, examinando separadamente cada uno de los referidos motivos que le sirven de sustento.

SEGUNDO.- Sobre el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios.

La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba sobre los elementos y circunstancias que han sido apreciadas por el Juzgador de Primera Instancia para excluir la existencia de un consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios con relación al cartel publicitario instalado por el demandado en la fachada del DIRECCION000 .

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado desde siempre la modalidad del consentimiento tácito, que ha de resultar clara y concluyentemente de los actos realizados ( STS 11 marzo 1961 ) y necesita, para ser apreciado, fundarse en actos concluyentes e inequívocos que no ofrezcan la posibilidad de diversas interpretaciones ( STS 25 noviembre 1960 ). Dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, la STS de 26 de mayo de 1986 , al afirmar que existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de su voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ("acta concludentia") y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de dudas, de suerte que el comportamiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia. También se encuentran pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido de que el deber de un comportamiento coherente que se deduce de una conducta seria que justifica una confianza y crea un estado que resulta contrario al ejercicio de los derechos opuestos a la decisión establecida ( SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 ). Pronunciándose en los mismos términos el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 abril 1988 y 198/88 , de 24 de octubre).

En el presente caso, a la vista de la actuación valorativa de la prueba realizada por el Juez a quo se constata que la misma se encuentra adornada de las notas de racionalidad e imparcialidad que la hacen inmune frente a las interesadas e infundadas alegaciones contrarias de la parte apelante. Así, el Juzgador de Primera Instancia ha efectuado una correcta valoración de las pruebas practicadas en el proceso, estableciendo como probados unos hechos (reuniones de la Junta de Propietarios en las que se ha tratado sobre la improcedente instalación por el demandado del cartel publicitario en la fachada del edificio), que, razonablemente interpretados, le llevan a concluir con la inexistencia del consentimiento tácito aducido por el demandado. Compartiendo esta Sala plenamente tanto la valoración probatoria realizada en la sentencia apelada como la interpretación dada a los hechos probados que resultan de aquélla.

Así, no existen elementos en el comportamiento de la Comunidad de Propietarios que puedan ser interpretados claramente como representativos de un consentimiento tácito respecto de la instalación ejecutada por el demandado en la fachada del edificio, consentimiento que, en su caso, impediría el ejercicio del derecho a obtener la eliminación de tal instalación. La conducta de la Comunidad de Propietarios no puede ser considerada en ningún caso como representativa de un consentimiento tácito por el mero hecho de no haber reaccionado de forma inmediata, tratando la cuestión en la primera reunión de la Junta de Propietarios celebrada tras la colocación del cartel por el demandado, constando que lo hizo en la siguiente (Junta de Propietarios celebrada en fecha 30 de julio de 2002) siquiera de forma incidental, reiterándose dicho tratamiento, ya de forma más directa y explícita, en las sucesivas Juntas de fechas 3 de octubre de 2003 y 29 de abril de 2005. Lo que denota una clara y firme voluntad de la Comunidad de Propietarios contraria al mantenimiento del cartel publicitario, incompatible con la existencia de un consentimiento tácito para su colocación.

Sin que pueda extraerse el repetido consentimiento tácito de las vicisitudes procesales acaecidas en el precedente proceso promovido por la Comunidad de Propietarios con el mismo objeto que el presente, proceso que fue sobreseído por incomparecencia del letrado de la actora al acto de la audiencia previa. La expresada circunstancia, lejos de avalar la tesis defendida por la parte apelante, viene a corroborar la decidida voluntad de la Comunidad de Propietarios dirigida a obtener la retirada del cartel, siquiera se frustrase inicialmente el primer intento por causas ajenas a la propia Comunidad de Propietarios, imputables a la actuación de un tercero.

Lo que nos lleva a concluir en los mismo términos reflejados en la sentencia apelada. Siquiera no pueda dejar de expresarse la no aceptación por esta Sala de las consideraciones del Juzgador a quo en el sentido de excluir la virtualidad de la figura del consentimiento tácito del ámbito de las actuaciones que afectan a un elemento común de la propiedad horizontal; consideración que carece de justificación alguna, siendo así que, por el contrario, es en el referido campo de las alteraciones de elementos comunes donde más entra en juego el mecanismo del consentimiento tácito, como expresión de una autorización deducida de la realización de unos determinados actos por parte de la Comunidad de Propietarios.

Por todo lo que procede el rechazo de este primer motivo del recurso.

Expresándose unas postreras consideraciones que conciernen a la cuestión objeto del presente proceso:

- El criterio del Tribunal Supremo sobre el distinto tratamiento que recibe la fachada de los edificios según que se trate de pisos o locales de negocio, plasmado en STS de 11 de febrero de 2010 , en los siguientes términos: Esta Sala tiene declarado que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 ).

- el parecer expresado por esta Sala en el sentido de que no todo cartel afecta a la configuración del edificio, pues un criterio tan rígido chocaría con la finalidad propia de los locales, su explotación económica, de ahí que sin bien con ciertas limitaciones - tamaños, disposición...-, deban permitirse la colocación de los mismos en cuanto se refieren a anuncio de la actividad en ellos desarrollados y su identificación ( SAP Málaga, sec. 4ª, 1 septiembre 2000 ).

Siendo significativo el hecho de que el cartel de autos se encuentra instalado en la parte de la fachada del DIRECCION000 correspondiente a un apartamento, no a un local de negocio.

TERCERO.- Sobre la condena en costas.

La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de costas, aplicación indebida del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, solicitando su revocación.

La parte apelante aduce la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, invocando el párrafo 1º del art. 394 de la LEC , para obtener el pronunciamiento postulado (no expresa imposición de las costas).

El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece lo que sigue: En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares .

Por la parte apelante no se explicita en qué consistan las dudas de hecho o de derecho que aduce en apoyo de su pretensión impugnatoria.

A la vista de los Fundamentos de Derecho en los que se examina por el Juzgador a quo la cuestión de fondo objeto del proceso, se constata que en ningún momento se evidencia la existencia de duda alguna sobre los hechos relevantes para la decisión del pleito, cuya apreciación pueda justificar la no imposición de costas, no obstante la estimación de la demanda y el rechazo de la pretensión opositora de la demandada.

Las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admiten varias interpretaciones. Las dudas de derecho vienen determinadas por la existencia de discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta, la que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los Tribunales de Justicia. Es así que para que un caso sea jurídicamente dudoso ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No existe en los autos ningún dato del que pueda extraerse la existencia de serias dudas de derecho, en los términos expuestos.

Lo que lleva al rechazo de este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado don Teodulfo contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 3 de Marbella en los autos de Juicio Ordinario nº 109/08 , de los que dimana el presente rollo, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.