Sentencia Civil Nº 542/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 624/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCA SENTENCIA: 00542/2011

Sentencia Número: 542/11

Ilmo. Sr. Presidente:

D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

Ilmos Sres. Magistrados

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

D. FERNANDO CARBAJO CASCÓN (Suplente)

En Salamanca, a veintiuno de Diciembre dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario 1372/09 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 624/2011 , han sido partes en este recurso: como demandante-apelante D. Marco Antonio y D. Belarmino representado por la Procuradora Dª. Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso, bajo la dirección del Letrado D. Carlos-Javier Hernández Almeida. Y como demandado-apelanteD. Elias , representado por la Procuradora Dª. Ángela González Mateos bajo la dirección de la Letrada Dª Amparo Hernández Sánchez. Habiendo versado sobre: resolución del contrato de ejecución de obras y otros extremos.

Antecedentes

1º .- El día dieciséis de Junio de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Salamanca se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Jiménez Ridruejo Ayuso, en nombre y representación de D. Marco Antonio y D. Belarmino, contra D. Elias, condeno al demandado a realizar las reparaciones necesarias para la subsanación de la totalidad de los desperfectos, vicios y daños que presentan las obras ejecutadas en las viviendas, relacionadas en el fundamento de Derecho tercero de la presente resolución, conforme a lo establecido en el informe pericial emitido por Dª Consuelo, en el plazo de tres meses, a contar desde la firmeza de la presente Sentencia. Sin expresa imposición de costas.

Estimando parcialmente la reconvención , formulada por la Procuradora Sra. González Mateos, en nombre y representación de D. Elias, contra D. Marco Antonio y D. Belarmino, condeno a dichos demandados a abonar solidariamente, a la reconvenida, la cantidad de veintiún mil quinientos veintiséis euros con once céntimos (21.526.11 ?). Sin imposición de costas".

Con fecha veinticuatro de Junio de dos mil once , se dictó Auto cuya parte dispositiva es como sigue: "Se rectifica la Sentencia Nº 115/11, de fecha 16 de Junio de 2011, en su punto segundo de la parte dispositiva, en el sentido de quedonde se dice : "ESTIMANDO PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN , formulada por la Procuradora Sra. González Mateos, en nombre y representación de D. Elias contra D. Marco Antonio y D. Belarmino, condeno a dichos demandados a abonar solidariamente, a la reconvenida, la cantidad de veintiún mil quinientos veintiséis euros con once céntimos (21.526,11 ?). Sin imposición de costas"

Debe decir: "Estimando parcialmente la reconvención, formulada por la Procuradora Sra. González Mateos, en nombre y representación de D. Elias , contra D. Marco Antonio y D. Belarmino, condeno a dichos reconvenidos a abonar solidariamente , al reconviniente, la cantidad de veintiún mil quinientos veintiséis euros con once céntimos (21.526,11 ?). Sin imposición de costas".

2º .- Contra referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones jurídicas de ambas partes concediéndoles el plazo establecido en la ley para interponer los mismos verificándolo en tiempo y forma, quienes después de hacer las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la legal representación del demandado que se revoque la Sentencia en el sentido de determinar que se efectúe por su representado las reparaciones de humedades y cubierta en la forma establecida por los peritos Don Demetrio y Doña Asunción, con condena en costas a la parte apelada y , el demandante solicita que se revoque la Sentencia de instancia y en su virtud 1) se estime la demanda formulada por D. Marco Antonio y D. Belarmino, descontándose del precio pactado en el contrato la cantidad de 12.471 ,20 euros, correspondiente al coste de las reparaciones a efectuar por vicios o defectos de ejecución apreciados en el fundamento de derecho Tercero y en los informes periciales elaborados por Dª Consuelo de 7 de abril de 2009 y 15 de mayo de 2011, y conforme a la solución fijada por ésta, y subsidiariamente se condene al demandado a realizar las reparaciones necesarias para la subsanación de los desperfectos , vicios y daños que presentan las obras ejecutadas en las viviendas, según el Fundamento de Derecho Tercero y el informe complementario de 15 de mayo de 2011 elaborado por la citada perito, Dª Consuelo, conforme a la solución apuntada por la misma y 2) Desestime íntegramente la demanda reconvencional formulada por D. Elias con expresa imposición de costas, y subsidiariamente, y para el supuesto que se considerase que los demandados son deudores de suma alguna y tras la oportuna liquidación de los conceptos que pudieran ser adeudados, se acuerde suspender la obligación de pago de D. Marco Antonio y D. Belarmino hasta la ejecución de las obras de reparación a que vendría obligado D. Elias .

Dado traslado dichos escritos a ambas partes, por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de la parte contraria, para terminar suplicando la legal representación del demandante que se dicte Sentencia confirmando la Resolución recurrida , se desestime el recurso de apelación formulado de adverso, con imposición de costas procesales a la contraparte; y suplicando el demandado se le tenga por opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario , y que se dicte Sentencia por la que se desestime le recurso de apelación planteado de contrario, se confirme la sentencia, y con expresa condena en costas a la parte apelante.

3º .- Recibidos los autos en esta audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día trece de Diciembre de dos mil once y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado ponente para dictar Sentencia.

4º .- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

I.- Sobre el contenido de la Sentencia de instancia y recursos de apelación interpuestos contra la misma.-

Primero.- Por el juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad se dictó Sentencia con fecha 16 de junio de 2.011, - aclarada por auto de fecha 24 del mismo mes - , la cual: a) estimando parcialmente la demanda promovida por los demandantes Don Marco Antonio y Don Belarmino contra el demandado don Elias, condenó al referido demandado a realizar las reparaciones necesarias para la subsanación de la totalidad de los desperfectos, vicios y daños que presentan las obras ejecutadas, relacionados en su fundamento de Derecho tercero, conforme a lo establecido en el informe pericial emitido por Doña Consuelo y ello en el plazo de tres meses a contar desde la firmeza de tal Sentencia, sin expresa imposición de costas; y b) estimando asimismo en forma parcial la reconvención deducida por el demandado Don Elias contra los demandantes Don Marco Antonio y Don Belarmino, condenó a éstos a pagar solidariamente a aquél la cantidad de 21.526,11 euros, sin imposición de costas.

Y contra dicha Sentencia se han interpuesto recursos de apelación: 1) de un lado , por el demandado y reconviniente Don Elias por el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, se solicita la revocación parcial de la referida Sentencia y que se dicte otra en la que se establezca que la reparación de las humedades y cubierta ha de realizarse en la forma establecida en los informes periciales emitidos por Don Demetrio y Doña Asunción ; y 2) de otro, por los demandados reconvenidos Don Marco Antonio y Don Belarmino , por los que, asimismo con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación, se interesa la revocación de tal sentencia y que se dicte otra por la que: a) se estime la demanda por ellos formulada , descontándose del precio pactado en el contrato la cantidad de 12.471,20 euros, correspondiente al coste de las reparaciones a efectuar por vicios o defectos de ejecución apreciados en el fundamento de Derecho tercero y en los informes periciales emitidos por Doña Consuelo en fechas 7 de abril de 2.009 y 15 de mayo de 2.011, y conforme a la solución fijada por ésta, y subsidiariamente se condene al demandado Don Elias a realizar las reparaciones necesarias para la subsanación de los desperfectos, vicios y daños que presentan las obras ejecutadas en las viviendas, según el fundamento de Derecho tercero y el informe complementario emitido en fecha 15 de mayo de 2.011por la perito Doña Consuelo conforme a la solución apuntada por la misma; y b) se desestime íntegramente la demanda reconvencional formulada por el demandado Don Elias con imposición al mismo de las costas, y subsidiariamente, para el supuesto de que se considere que los demandantes son deudores de alguna cantidad , se deje en suspenso la obligación de pago de la misma por parte de los demandantes Don Marco Antonio y Don Belarmino hasta la ejecución de las obras de reparación a que viene obligado el demandado reconviniente.

II.- Sobre el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y reconvenidos Don Marco Antonio y Don Belarmino .-

Segundo.- En el primero de los motivos de impugnación del recurso de apelación interpuesto por los demandantes Don Marco Antonio y Don Belarmino se denuncia la incongruencia "citra petita" en que a su juicio ha incurrido la Sentencia impugnada al haber omitido el examen y pronunciamiento respecto de las deficiencias puestas de manifiesto en el informe pericial complementario emitido a su instancia por Doña Consuelo en fecha 7 de abril de 2.010 y que fue aportado con su escrito de contestación a la reconvención. En relación con este motivo de impugnación se han de realizar las siguientes consideraciones:

1ª.-) Es cierto que, conforme al artículo 216 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de partes, y que en el artículo 218. 1, de la misma Ley se dispone que las Sentencias, además de claras y precisas, han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito , haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado , y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

En relación con la incongruencia alegada, conviene recordar el concepto, tipos y matices que, con reiteración , ha expuesto la doctrina jurisprudencial. Sobre la incongruencia, han dicho las SSTS. de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997 y 28 de octubre de 1997 que es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una Sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita") , siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las Sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas Sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".

Y así en la STS. de 20 de diciembre de 1.999 (RJ 19999201) ya se señaló que "a este respecto conviene señalarque el defecto o vicio procesal de la incongruencia, en oposición a la exigencia del art. 359 de la LECiv que prescribe una máxima concordancia y correlación entre las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes y la parte dispositiva de la Resolución judicial, tanto en los elementos subjetivos como en los objetivos de la relación jurídico procesal , como en lo atinente a la acción ejercitada, sin que sea permitido al Juzgador la modificación o alteración de la «causa petendi» o la sustitución por otras de las cuestiones debatidas -ver, por todas, las Sentencias de 17 de julio de 1989 (RJ 19895623 ), 20 de marzo de 1991 (RJ 19912267 y RJ 19912419), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ) , 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19965568 y RJ 19968592) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-. Esta última Resolución añade, asimismo, que supone una clara desviación entre el fallo y las pretensiones de las partes que lesiona y conculca el artículo 24.1 de nuestra Constitución, en cuanto supone una modificación sustancial del objeto procesal. No sólo este Tribunal de casación , sino el principal intérprete de nuestro texto fundamental, el Tribunal Constitucional, se han tenido que ocupar de laincongruencia «extra petita» y proclamar que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - Sentencias 29 /1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RT.C. 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)".

Y en la STS. de 13 de mayo de 2.002 (RJ 20025595) se afirma que "se infringe , de este modo , la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( Sentencias de 15 de diciembre de 1984 [RJ 19846116 ], 4 de julio de 1986 [RJ 19864410 ], 14 de mayo de 1987 [RJ 19873531 ], 18 de mayo [RJ 19963791 ] y 20 de septiembre de 1996 [RJ 19966818 ], 11 de junio de 1997 [RJ 19974740]), y de contradicción ( Sentencias de 30 de enero de 1990 [RJ 199074 ] y 15 de abril de 1991 [RJ 19912689]) , por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium» ( Sentencias de 19 de octubre de 1981 [RJ 19813809 ] y 28 de abril de 1990 [RJ 19902805]), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la «mutatio libelli», Sentencia de 26 de diciembre de 1997 [RJ 19979663]), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia («pendente apellatione nihil innovetur», Sentencias de 19 de julio de 1989 [RJ 19895759 ], 21 de abril de 1992 [RJ 19923315 ] y 9 de junio de 1997 [RJ 19974733]). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la «causa petendi», y determina incongruencia «extra petita» (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado) , todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados ( Sentencias de 8 de junio de 1993 [RJ 19934469 ], 26 de enero [RJ 1994445 ], 21 de mayo [RJ 19943728 ] y 3 de diciembre de 1994 [RJ 19949400 ], 9 de marzo de 1995 [RJ 19952779 ], 2 de abril de 1996 [RJ 19962879 ], 19 de diciembre de 1997 [RJ 19979108 ] y 21 de diciembre de 1998 [RJ 19989756]), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la Sentencia de la Audiencia) del principio «iura novit curia» , cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( Sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 [RJ 19947715 ], 24 de octubre de 1995 [RJ 19957846 ] y 3 de noviembre de 1998 [RJ 19988258]) , ni en definitiva autoriza , como dice la Sentencia 25 de mayo de 1995 (RJ 19954128), la Resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos".

Finalmente en la STS. de 25 de abril de 2.006 (RJ 20064881) se dice que "la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2005 ( RJ 20053758) cita las anteriores de 13 de mayo (RJ 20025595 ) y 20 de diciembre de 2002 (RJ 2003226) para reiterar que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de Derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción, que la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la «causa petendi» y determina incongruencia y que no cabe objetar la aplicación del principio «iura novit curia» para justificar el cambio, ya que los márgenes de aquél no permiten , como dice la Sentencia de 25 de mayo de 1995 (RJ 19954128), resolver problemas distintos de los recurridos. En igual sentido, la Sentencia de 29 de octubre de 2004 (RJ 20047217) señala que « el requisito de congruencia de la Sentencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la Resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiera ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras».

2ª.-) Es asimismo verdad que por los demandantes Don Marco Antonio y Don Belarmino se aportó con el escrito de contestación a la demanda reconvencional informe pericial emitido en fecha 7 de abril de 2.010 por la arquitecta Doña Consuelo, en el que, complementando el informe emitido por la misma perito en fecha 15 de mayo de 2.009 y que fue aportado por los referidos demandantes con su escrito de demanda , se consignan otras deficiencias distintas de las consignadas en aquel primer informe, tales humedades y manchas en los paramentos de los huecos de las ventanas tipo VELUX, humedades y manchas de moho en los paramentos colindantes al muro vecino, no cierre de las puertas interiores de las viviendas por la humedad, y humedades y deterioro del acabado en los paramentos de los huecos de las ventanas; y es cierto también que en la Sentencia impugnada no se contiene ningún examen ni pronunciamiento en relación con los referidos defectos.

Sin embargo, en modo alguno, a pesar de ello, se ha incurrido por la Sentencia impugnada en la incongruencia omisiva que por los referidos demandantes se denuncia en su recurso. En efecto, tal y como se ha señalado anteriormente , para que exista incongruencia "citra petita" es necesario no sólo la omisión de pronunciamiento respecto de una determinada cuestión, sino que se precisa también que se haya ejercitado oportunamente la correspondiente pretensión en relación con la indicada cuestión. Y en el presente caso lo primero que ha de señalarse es que por los demandantes en ningún momento se ha ejercitado pretensión referente a que se condenara al demandado asimismo a la reparación de las deficiencias consignadas en el informe pericial de fecha 7 de abril de 2.010, pues en el escrito de contestación únicamente solicitaron la desestimación de la misma al suplicarse literalmente que "se dicte en su día Sentencia por la que desestimando íntegramente esta demanda, se absuelva a mis representados de todos los pedimentos que respecto de ellos se contienen en la demanda reconvencional, con imposición de costas a la actora" . Pero es que además, en segundo término, aunque tal pretensión de hubiera manifestado en el escrito de contestación a la reconvención , la misma se habría ejercitado extemporáneamente, en cuanto podría suponer una ampliación de la demanda, no permitida ya por el artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que conste tampoco en el acta de la Audiencia previa que por los demandantes se hiciera uso de la posibilidad de adición de pretensiones complementarias a que se refiere el artículo 426. 3, de la misma ley procesal.

En consecuencia, ha de ser rechazado este primer motivo de impugnación.

Tercero.- Como segundo motivo de impugnación se alega que la Sentencia impugnada, al estimar parcialmente la demanda y condenar , por un lado, al demandado a ejecutar las obras necesarias para la reparación o subsanación de los defectos, y, por otro, al estimar asimismo en parte la reconvención y condenar a los demandantes a pagar al demandado el precio restante del total de la obra, ha vulnerado la doctrina referente a la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", y ello, en primer lugar , por no haber acogido la pretensión principal de la demanda en la que solicitaba que se descontara del precio de la obra el coste de reparación de los defectos, y, en segundo término, al no haber condicionado o supeditado este pago a la previa ejecución por el demandado de las obras necesarias para la reparación de los defectos existentes en la obra ejecutada.

Partiendo de que la relación jurídica existente entre las partes litigantes es la derivada de un contrato de obra con suministro de materiales, el mismo aparece definido en el artículo 1.544 del Código Civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo , pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado , determinado o determinable, y admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones , enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la STS. de 15 de noviembre de 1.993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor , sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código Civil , pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308, y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS., entre otras, de 10 de enero y de 9 de julio de 1.991, 3 de diciembre de 1.992 , 15 de noviembre de 1.993, 21 de marzo de 1.994 , 8 de junio (dos resoluciones ) y 29 de octubre de 1.996, y 22 de octubre de 1.997 .

Sin embargo, como señala la citada STS. de 22 de octubre de 1.997, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 de marzo de 1.994 dice que la excepción "non adimpleti contractus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Por su parte, en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS. de 22 de enero de 1.992 ) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los Derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad , claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene Derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la Resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Finalmente afirma la STS. de 13 de mayo de 1.985 que , si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida , de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio ( SSTS. de 21 de noviembre de 1.971, 17 de enero de 1.975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 ).

De otro lado, y en relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que, como dice la STS. de 15 de marzo de 1.979, la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria la principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso , pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el Derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS. de 17 de abril de 1.976, a la que se remite la citada , declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe (art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor , o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa , establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS. de 13 de mayo de 1.985, citada por la de 27 de marzo de 1.991 , según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

En el presente caso, ciertamente en el escrito de demanda se solicitó por los demandantes: a) que se declare resuelto , extinguido o terminado el contrato de ejecución obras suscrito con fecha 24 de marzo de 2.008, descontándose del precio pactado en el contrato la cantidad total de 25.385,60 euros, correspondiente al coste de las reparaciones a efectuar por vicios o defectos de ejecución según el informe pericial acompañado (19.605,60) y de las obras no ejecutadas por el demandado y que han sido ejecutadas por un tercero (5.780,00 euros) , condenando, en su caso al demandado a abonar la cantidad que resultase a favor de los actores tras la oportuna liquidación; y b) subsidiariamente del pedimento anterior: 1) se condene al demandado a efectuar todas las reparaciones necesarias para la subsanación de la totalidad de los defectos, vicios y daños que presentan las obras ejecutadas en la vivienda y que se relacionan en el informe pericial acompañado, o en caso de no efectuarlas en el plazo que se determine, se le condene a que sean efectuadas a su costa , o se descuente del precio el coste de dichas reparaciones; y 2) se descuente del precio pactado en el contrato de ejecución de obras suscrito con fecha 24 de marzo de 2.008 la suma de 5.780,00 euros correspondiente a las obras no ejecutadas por el demandado y que habían sido realizadas por terceros.

Por tanto, la petición de que se descontara del precio contenido el coste de las obras necesarias para la reparación de los defectos se formuló como pretensión principal en íntima conexión con la solicitud de Resolución o extinción del contrato de obras, y como pretensión subsidiaria en forma alternativa con la solicitud de que se condenara al demandado a efectuar las reparación para la subsanación de tales defectos. En consecuencia, si la Sentencia impugnada, por un lado, consideró que no procedía la Resolución del contrato de obra al no haber existido por parte del demandado un incumplimiento esencial o importante que frustrara la finalidad del mismo, y , por otro , condenó al demandado a realizar las reparaciones necesarias para la subsanación de los vicios o defectos existentes en las viviendas, se ha acomodado a las pretensiones de la demanda en la forma en que fueron formuladas, lo que priva de legitimación a los demandantes para interesar con carácter preferente el descuento del coste de reparación de los defectos frente al pronunciamiento que impone al demandado la obligación de repararlos.

Sin embargo, al condenarse al demandado a ejecutar las obras necesarias para la subsanación y/o reparación de los defectos existentes en las viviendas ejecutada éste, y al propio tiempo, al estimar la reconvención, condenar a los demandantes a pagar al referido demandado el resto del precio, es indudable que el pago por éstos de tal cantidad ha de entenderse supeditada a la previa ejecución por parte de aquél de las indicadas obras, ya que , en caso contrario, tal y como alegan los demandantes en su escrito de recurso, podrían verse obligados a pagar la totalidad del precio de la obra sin que la misma hubiera sido ejecutada correctamente por el demandado, lo que sería contrario además a lo establecido en el artículo 1.599 del Código Civil .

En consecuencia, ha de ser acogido parcialmente este motivo de impugnación en el sentido que resulta de lo antes expuesto.

Cuarto.- Con base en los motivos tercero, cuarto y quinto, que se articulan por inaplicación de la legislación sobre consumidores y usuarios, infracción del artículo 217. 1 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y error en la valoración de la prueba, se pretende, por un lado, el descuento del precio de la obra de la cantidad de 4.494,00 euros, pagada por los demandantes a la entidad Ballestas Pérez Coco S. L. por los trabajos de remates y finalización de la tabiquería, y, por otro , la desestimación de las pretensiones de la reconvención al considerar los demandantes que el demandado no ha ejecutado ni obras distintas ni más obras de la convenidas en el contrato concertado en fecha 24 de marzo de 2.008. En el análisis y Resolución de estos motivos de impugnación ha de señalarse:

1ª.-) Los demandantes aportaron con su escrito de demanda factura de la entidad "Ballestas Pérez Coco S. L." de fecha 1 de diciembre de 2.008 por importe de 4.494,00 euros y en la que figura el siguiente concepto:"remates y finalización tabiquería más materiales obras de Calzada de Valdunciel" , y solicitaban que la referida cantidad, junto con la de 1.286 ,00 euros pagada a la entidad Ventanas Vian S. L. , fuera descontada del precio convenido con el demandado. La Sentencia impugnada, al considerar que no se había acreditado la existencia de deficiencias en la ejecución de la tabiquería, concluyó que no procedía descontar del precio total de la obra la cantidad de 4.494,00 euros, mientras que sí procedía el descuento de la cantidad de 1.286,00 euros al haberse acreditado que no se había realizado correctamente el cerramiento de los huecos. Pero , sin embargo, como señalan los demandantes en su recurso, el pago de la referida cantidad no lo fue para la subsanación de deficiencias en la tabiquería, sino por la realización de las obras necesarias para su finalización y que el demandado había dejado sin terminar. Por consiguiente, ha de ser acogida esta pretensión del recurso, declarando que procede descontar asimismo del precio total de la obra la cantidad de 4.494,00 euros.

2º.-) En relación con el incremento de obra por haberse ejecutado obras no contratadas o realizado modificaciones en las que inicialmente fueron objeto del contrato, en principio será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.593 del Código Civil, según el cual "el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio o de otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo , no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales". Ciertamente la doctrina jurisprudencial ha señalado que el artículo 1.593 del Código Civil ha sido interpretado por una jurisprudencia consolidada ( SS.T.S.. de 10 de junio de 1.992, 16 de febrero y 18 de abril de 1.995 y 28 de marzo de 1.996, entre otras) en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo, - lo que se conoce como aumento de obra -, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas , las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas con independencia de que se a la plena satisfacción del comitente ( S.S.T.S.. de 11 de octubre de 1.994, 14 de octubre de 1.996 y 2 de julio de 1.998 ); y ello porque el propio artículo 1.593, tras establecer el principio general de invariabilidad del precio en el supuesto de ajuste alzado, añade que podrá pedirse aumento del precio "cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario".

Constituye, pues , presupuesto esencial y necesario para que, en supuesto de obra convenida por ajuste alzado, pueda el contratista solicitar un incremento del precio que haya existido "aumento de obra", bien por modificación de la inicialmente convenida en cuanto a condiciones o calidades de los materiales, bien por haberse ejecutado otras obras además de la convenida en el momento inicial.

3º.-) Conforme al artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde ciertamente al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda , según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídicos correspondiente a las pretensiones de la demanda, pero también, según el apartado 3 del referido artículo 217, incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que constituyan el fundamento de la pretensión del demandante , y ello sin desconocer que, conforme al apartado 7, para la aplicación de lo dispuesto en los mencionados aportados deberá también tenerse presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio, concluyéndose en el apartado 1, como consecuencia de ello, que , cuando al tiempo de dictarse Sentencia el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; y

Se ha afirmado también por una reiterada doctrina jurisprudencial (siguiendo la doctrina contenida, entre otras en la SAP. de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006 ) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los Juzgadores ( ST.S. 23-9-96 [RJ 19966720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente , función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador «a quo» y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 19903740 ], 4 de mayo de 1993 [RJ 19933439 ], 29 de octubre de 1996 [RJ 19967747 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 19977102]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre , aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica , arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario , la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las Sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas , el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y , en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 19911511 ] y 19-11-91 [R.J. 19918411 ] y 4-2-93 [RJ 1993827]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la Resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia , incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas , la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios , porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del Juzgador Sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el Juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del Juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP. de Granada (sección 5) de 8 de mayo de 2.009 ).

Y por ello , concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el Juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 ).

4º.-) La Sentencia impugnada, en relación con la ampliación y modificación de obra cuya importe reclama el demandado en su reconvención, afirma en su fundamento de Derecho quinto que "los demandantes-reconvenido reconocen que se modificaron los interiores de la vivienda, cambiando la distribución original y los revestimientos exteriores de la misma poniéndose un tabique reforzado porque aislaba mejor, y que se cambió la fachada posterior respecto de su ya acabado ya que en el proyecto la misma iba enfoscada y posteriormente se puso ladrillo caravista.

Además de estos cambios, también se ha justificado se produjeron otros no reconocidos por la promotora, pero justificados con las declaraciones del arquitecto superior y del arquitecto técnico de la obra y con la pericial realizada por D. Demetrio, que consisten en cambios en el faldón de la cubierta , con aplicación en el mismo de capa de mortero de compresión, realización de dos armarios debajo de las escaleras no proyectado inicialmente y hueco para dos trasteros en la planta segunda.

También se realizó un aumento de obra consistente en realización de las medianerías del patio , no proyectadas inicialmente, en la insonorización de las bajantes con la lana de roca, y modificación de los hastiales a hueco doble, D. Elias instaló también según reconoce el director de obra sumideros en las terrazas...

La reducción del número de dormitorios en planta baja y planta primera en ningún caso supusieron para D. Elias un abaratamiento en la ejecución tal y como mantiene la parte demandante-reconvenida , ya que el aparejador de la obra D. Luis Pablo declara que no fue así, ya que la modificación de la tabiquería interior se instó por la propiedad una vez que la distribución original estaba realizada, por lo que hubo que derribar lo ya ejecutado con el incremento de coste que ello supuso...

No puede aceptarse, tal y como pretende la promotora, que el demandado-subcontratista abone la factura correspondiente a la colocación en fachada de la piedra de Villamayor , puesto que del contrato de ejecución pactado entre los litigantes no se deduce que la instalación de la referida piedra corriese a cargo de la demandada..." .

Y, no obstante las amplias alegaciones realizadas al respecto por la defensa de los recurrentes en el escrito de interposición del recurso de apelación, no aparece manifiesto que la Sentencia impugnada al establecer como debidamente acreditada tanto la existencia de un aumento de obra como la modificación de otras de las inicialmente convenidas, con el consiguiente incremento de su coste, haya incurrido en un evidente error en la valoración de las pruebas, si se tiene en cuenta que en el propio informe emitido por la perito designada judicialmente se establece la realidad de ejecución de partidas fuera del contrato (capa de mortero de regularización en cubierta, dos armarios bajo escaleras , dos huecos para trasteros en planta segunda, colocación de piedra de Villamayor en recercos huecos fachada posterior y desplazamiento de señal en calzada) así como de modificaciones (cotegrán en hastiales, colocación de insonorización en bajantes con manta de fibra de vidrio, cambio de ? pie ladrillo perforado- 10 cm. En hastiales y caravista en fachada posterior con chapado de forjados a sardinel), valorando incluso tales incrementos de obra y modificaciones en una cantidad Superior a la reclamada por el demandado-reconviniente, motivo por el cual la Sentencia acogió la reclamada por éste. Y tales incrementos y modificaciones tampoco puede decirse que pudieran haber sido realizadas sin el consentimiento de los demandantes , pues, dada su importancia y carácter externo, necesariamente tuvieron que ser conocidas por los mismos.

En consecuencia, no puede ser acogida la pretensión de los demandantes de que se descuente del precio de la obra la cantidad de 20.530,35 euros , y que por consiguiente se desestime la reconvención deducida por el demandado.

Quinto.- Consiguiente, pues, ha de ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandantes-reconvenidos Don Marco Antonio y Don Belarmino para, con revocación parcial de la Sentencia impugnada, fijar en 17.032,11 euros la cantidad a abonar por los mismos al demandado reconviniente Don Elias y establecer que el pago de la referida cantidad ha de quedar condicionado a la previa reparación por parte de éste de los defectos existentes en las viviendas, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la segunda instancia por el referido recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución a los indicados recurrentes del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

III.- Sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Elias .-

Sexto.- Se pretende por el demandado Don Elias en su recurso la revocación parcial de la Sentencia impugnada en el sentido de que se determine que efectúe las reparaciones de humedades y cubierta, no en la forma establecida en tal Sentencia, sino de acuerdo con lo indicado por los peritos Don Demetrio y Doña Asunción, fundamentando tal pretensión en el error en la valoración de las pruebas, fundamentalmente, de las periciales , en que a su juicio se ha incurrido por la indicada Sentencia.

Señala, entre otras, la Sentencia de la AP. de Sevilla (Sección 5ª) de 10 de enero de 2.007, - que se cita y trascribe incluso por la parte apelada en su escrito de oposición -, que"es sabido que los informes periciales tienen como finalidad aportar esos conocimientos científicos y técnicos que exceden de los propios del Tribunal. En definitiva, supone, como señala la doctrina, esas máximas de experiencias que son necesarias para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate , esenciales para dilucidar la cuestión controvertida. Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan. Si ha habido varios informes, se estará a las conclusiones mayoritarias. En el curso de esa valoración, se examinarán las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad. En este sentido declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.994 que: "el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal , que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias , sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró enS 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juezpuede prescindir totalmente del dictamen pericial , puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si , como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal "a quo") y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso". En este sentido agrega la Sentencia de 7 de marzo de 2.000 que: "los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias , no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 )...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial" .

La Sentencia impugnada, en cuanto a la reparación de los defectos existentes en la cubierta de las viviendas, tras reconocer la existencia de divergencias al respecto en los informes periciales, afirma que "vistas las aclaraciones que los técnicos han proporcionado en el acto de la vista, y existiendo unanimidad en todos ellos acerca de que el mortero aplicado en la cubierta es un mortero de baja calidad que se disgrega, esta Juzgadora considera que la solución al problema , que asegure una mejor impermeabilización de la cubierta y un adecuado agarre de las tejas pasa por levantar la cubierta y realizar los trabajos especificados respecto de dicho problema por la perito Dª Consuelo en su informe al que expresamente nos remitimos. Dicha propuesta es la que garantiza una solución definitiva al problema de la cubierta, que además está generando a su vez un problema de humedades. Esta solución, es también la que consideró más apropiada el aparejador de la obra D. Luis Pablo ".

Es cierto, y no puede ignorarse, que no existe uniformidad en los diversos informes periciales en lo referente a las obras necesarias para la subsanación de los defectos de la cubierta. Y así, mientras en el informe emitido por la arquitecto Doña Consuelo, aportado por los demandantes con su escrito de demanda, se concluye que para la reparación de los defectos de la cubierta, cuya causa es la mala calidad del mortero de agarre , es necesario, para la efectiva subsanación de los daños producidos, desmontar la totalidad de la cubierta, revisar todo el aislamiento de la misma, puesto que también se producen manchas de humedad en los techos del interior de la vivienda (sobre todo en los paramentos de los huecos de las cuatro ventanas tipo velux), y luego volver a montar toda la cubierta, en el informe emitido por el arquitecto técnico Don Demetrio , aportado por el demandado con su escrito de contestación a la demanda, tras manifestar que la causa es la disgregación del mortero, se afirma que únicamente se considera necesario el desmontado de las tejas recibidas con este mortero, así como la reposición de macizos perimetrales, limas de chimeneas, ventanas y limatesas de cambio de pendiente de tejado, no estimando necesaria la sustitución del mortero del resto del tejado o cama de teja , al considerar que este mortero se estima correcto para esta función, no existiendo peligro de posible desmoronamiento; y en el informe emitido por la también arquitecto Doña Asunción, designada judicialmente, se concluye que no es necesario el desmontaje de la totalidad de la teja ni la sustitución de la totalidad del mortero, puesto que éste no cumple en sí una función impermeabilizante sino de sujeción de la verdadera impermeabilización que es la teja, y ésta en apariencia está bien colocada y presenta los solapes necesarios en función de su pendiente, con lo que no esperable que se produzca patología, y que sí es necesaria la sustitución de la totalidad de las limas (limatesas y limahoyas) , remates con aleros y cualquier elemento sobresaliente o punto singular de la cubierta ("velux", claraboyas, chimeneas, etc.), puesto que es ahí donde, debido a la disgregación del mortero , se producen las filtraciones, y que también debe sustituirse el remate del paramento vertical de medianería que ocasiona perjuicio a la vivienda adyacente.

Sin embargo, en aplicación de la doctrina jurisprudencial precedente expuesta y relativa tanto el error en la valoración de la prueba en general como en la valoración de la prueba pericial en particular, no puede considerarse manifiestamente errónea la conclusión de la Sentencia impugnada al estimar necesario, para la subsanación de los defectos en la cubierta y daños de ello derivados, el total desmontaje de la misma y su posterior nueva colocación , por cuanto, si la causa de los defectos existentes en la cubierta, como unánimemente se afirma en todos los informes periciales, no es otra que la disgregación del mortero de agarre por su mala calidad, y si este mortero se ha empleado , no solo en la ejecución de las limas, aleros y remates del tejado, sino también para la sujeción del resto de las tejas de la cubierta , no es ilógico deducir que, aun cuando en un periodo más dilatado de tiempo al no estar expuesto directamente a la intemperie, se produzca igualmente la disgregación del referido mortero con la consecuencia de que pueda facilitar el movimiento o desplazamiento de las tejas , perdiendo así la cubierta su finalidad propia de impermeabilización de la vivienda; por tanto, tal y como concluye la Sentencia impugnada, solamente mediante el levantamiento de la totalidad de la cubierta y su posterior ejecución de nuevo puede garantizarse la solución definitiva del problema que presenta la misma.

Séptimo.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandado reconviniente Don Elias y confirmada en dicho extremo la Sentencia impugnada, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia por tal recurso por la existencia de dudas de hecho respecto a la solución del problema de la cubierta, dada la divergencia al respecto en los informes pericial , de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1 , ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien declarando la pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y reconvenidos DON Marco Antonio Y DON Belarmino , representados por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado y reconviniente DON Elias, representado por la Procuradora Doña Ángela González Mateos, revocamos parcialmente la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad con fecha 16 de junio de 2.011, - aclarada por auto de fecha 24 del mismo mes -, en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, y en su consecuencia:

1º.- Estimando parcialmente la demanda promovida por los demandantes DON Marco Antonio Y DON Belarmino contra el demandado DON Elias , condenamos al referido demandado a realizar las reparaciones necesarias para la subsanación de la totalidad de los desperfectos, vicios y daños que presentan las obras ejecutadas en las viviendas, relacionadas en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia impugnada, conforme a lo establecido en el informe pericial emitido por Dª Consuelo, en el plazo de TRES MESES a contar desde la firmeza de la presente resolución , sin expresa imposición de costas.

2º.-) Estimando parcialmente la reconvención formulada por el demandado DON Elias contra los demandantes DON Marco Antonio Y DON Belarmino, condenamos a dichos demandantes reconvenidos a pagar al demandado reconviniente la cantidad deDIECISIETE MIL TREINTA Y DOS EUROS CON ONC.E. CÉNTIMOS (17.032 ,11 euros), sin expresa imposición de costas. Dicho pago se hará efectivo una vez que por el demandado-reconviniente Don Elias se realicen las reparaciones a que viene condenado.

3º.-) No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, tanto por el recurso de apelación interpuesto por los demandantes Don Marco Antonio y Don Belarmino, como por el demandado Don Elias, declarándose la pérdida del depósito constituido por el referido demandado, al que se dará el destino legal, y con devolución a los demandantes del depósito por ellos constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.