Sentencia Civil Nº 542/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 950/2011 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 950/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 IGUALADA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 176/2009

S E N T E N C I A Nº 542/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 176/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Igualada, a instancia de Dª. Elsa , representada por el procurador D. JOSE CASTRO CARNERO y dirigida por el letrado D. CRISTOBAL GONZALEZ, contra D. Maximo , representado por el procurador D. JESUS-MIGUEL ACIN BIOTA y dirigido por el letrado D. VICTOR OLIVAN CANUDAS -IMPUGNANTE-; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Dª Antonia García del Puerto, en nombre y representación de Dª Elsa , contra D. Maximo , representado por la Procuradora Dª Concepció Gabarró Rosell, declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por la Sra Elsa y el Sr. Maximo , y acuerdo las siguientes medidas:

Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre, siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida.

Atribución del uso del domicilio familiar sito en CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM001 de Igualada a la esposa y a los hijos, en cuya compañía quedan, así como los muebles y demás bienes de uso ordinario.

Régimen de visitas: El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos fines de semana alternos desde el sábado a las 10. 00 horas hasta el domingo a las 21. 00 horas. El padre podrá disfrutar también de un día intersemanal de la compañía de sus hijos, que será los martes, desde la salida de la escuela hasta las 21. 00 horas; mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, eligiendo el padre su mitad en los períodos pares, y la madre en los impares; en vacaciones escolares de verano, 15 días en el mes de agosto para cada uno de los progenitores, eligiendo el padre su mitad en los períodos pares y la madre en los impares, y manteniendo el régimen de visitas ordinario durante el resto de vacaciones escolares; debiendo en todos estos supuestos ser le padre quien deba recoger y entregar a los hijos al inicio y final de cada período de visitas en el domicilio materno".

Establecimiento de una pensión de alimentos a satisfacer por el Sr. Maximo a favor de sus hijos de 125 euros al mes para cada uno de sus hijos, lo que supone al mes la cantidad de 250 euros. Que dicha cantidad será pagadera entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Elsa será actualizada anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística para el conjunto nacional. Respecto de los gastos extraordinarios de los menores deberán de ser sufragados por mitad, y en caso de desacuerdo sobre su necesidad, debería de ser resuelto por el Juzgado en ejecución de sentencia.

Fijación de una pensión compensatoria a satisfacer por el Sr. Maximo a favor de la Sra. Elsa de 100 euros mensuales, siendo dicha cantidad pagadera entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Elsa y que será actualizada anualmente conforme el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística para el conjunto nacional. Que dicha cantidad será pagadera hasta el mes de diciembre de 2011, pues es el límite que resultó fijado en auto de medidas provisionales de fecha 11 de diciembre de 2009.

Inscríbase en el Registro Civil correspondiente, tanto el pronunciamiento relativo a la disolución del matrimonio por divorcio, así como el derecho de uso concedido a favor de la Sra. Elsa .

No se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte asumir sus gastos y los comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la demandante Doña Elsa y de impugnación por el demandado D. Maximo .

En la formulación del recurso la parte accionante postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones: A) El incremento de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio DAVID y ZAIRA, a cargo del progenitor no custodio hasta la suma de 650 euros mensuales, con abono, además, por parte del alimentante de dos terceras partes de las actividades extraescolares de la hija ZAIDA y en su totalidad los desarrollados por el hijo DAVID, y; B) La constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, a cargo del demandado, en cuantía de 400 euros mensuales y sin limitación temporal de clase alguna.

El impugnante solicita en esta segunda instancia, la dejación sin efecto de la pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida a la contraparte, por ausencia de sus presupuestos legales.

El apelado y la impugnada, así como el Ministerio Fiscal, se han opuesto a las pretensiones deducidas en el recurso de apelación y en el escrito de impugnación, peticionando el rechazo de las mismas.

SEGUNDO.- Las pensiones de los dos hijos del matrimonio DAVID y ZAIRA, han de ser determinadas teniéndose en cuenta la capacidad económica de los progenitores, ambos obligados mancomunadamente a satisfacer las necesidades de sus hijos, a tenor de lo preceptuado en el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña.

Además han de comprenden las necesidades contenidas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, y ser proporcionada con observancia de los parámetros del artículo 267 de tal Texto legal.

Los menores tienen gastos escolares, de comedor y de material instructivo del orden de 329,38 euros mensuales, ya descritos en sede de las medidas provisionales, a los que hay que añadir el resto de las necesidades comprendidas en el concepto de alimentos del artículo 259 del Códig de Familia de Cataluña.

El progenitor obtiene ingresos de 1.402 euros mensuales, prorrateando las pagas extraordinarias, mientras que la madre tan solo recibe la cantidad de 250 euros por trabajos de limpieza en un establecimiento bar y en casa particular. La progenitora recibe ayuda social que asciende a 1.000 euros anuales para DAVID y a 250 euros, también anuales, para ZAIRA.

Las partes del proceso han de soportar las cuotas de la hipoteca de la vivienda conyugal, de propiedad compartida, por un importe actual cada uno de ellos de 234,63 euros mensuales. El demandado atiende el préstamo del vehículo adquirido por un importe de 345,27 euros mensuales.

En base a las circunstancias descritas y teniendo en consideración que los menores tienen cubierta su necesidad de habitación por la atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico en favor de la progenitora, con la que conviven, lo que constituye un aspecto económico de indudable trascendencia, procede señalar como pensión de alimentos de los hijos del matrimonio la señalada en sede de las medidas provisionales, y en concreto la suma de 160 euros mensuales para cada uno de ellos, desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, con la consecuente revocación de la resolución apelada, dado además que el demandado tiene cubierta su necesidad de vivienda al residir con su madre, sin soportar gastos derivados del alquiler de inmueble o de adquisición del mismo.

Se estima pues en parte la pretensión deducida en el recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto a la cuestión de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, se han de examinar determinados antecedentes.

En sentencia del anterior proceso de separación matrimonial, tramitado por el procedimiento del mutuo acuerdo, dictada el 7 de febrero de 2005, se aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

En la estipulación sexta del convenio regulador de medidas civiles complementarias al cese de la convivencia matrimonial por consecuencia de la separación, se efectuó por los cónyuges especial renuncia a la pensión compensatoria por desequilibrio económico.

Tras la sentencia de separación matrimonial los cónyuges procedieron a reanudar la convivencia, por el bienestar de sus hijos, con comunicación de tal decisión al órgano judicial del proceso de separación, en virtud de escrito de 27 de junio de 2005, ratificado tal acuerdo ante la presencia judicial, el 28 de junio del año indicado, con el consecuente efecto de dejar sin efecto las medidas del proceso de separación y lo resuelto en el mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 84 del Código Civil . La providencia del Juzgado de 1 de septiembre de 2005 dejó inoperantes las medidas establecidas en la sentencia de separación de 7 de febrero de 2005 , ordenando inscribir en el Registro Civil la reconciliación.

La convivencia de los cónyuges derivada de la reconciliación duró desde el proveido citado hasta la fecha de la nueva crisis de las partes, que motivó la interposición de la demanda de divorcio el 27 de febrero de 2009.

Si bien la renuncia a la constitución de la pensión compensatoria en el convenio de separación, no puede ser esgrimida por consecuencia del instituto de la reconciliación del artículo 84 del Código Civil , al tener el efecto de dejar sin efecto lo resuelto en la causa anterior de la separación, es evidente, como se indicó por sentencia de esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de 30 de marzo de 2011 , seguida de otras en el mismo sentido, que solo será posible fijar el periodo de convivencia para la constitución de la pensión compensatoria en el divorcio, teniendo en cuenta la nueva convivencia surgida después de la reconciliación, hasta la presentación de la demanda del nuevo proceso de disolución del vínculo conyugal, y siempre que concurran los presupuestos del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña.

La citada linea doctrinal ya fue seguida por la sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 30 de julio de 2009 , la cual determinaba que, en los casos en los que el convenio regulador aprobado por sentencia de separación integre una renuncia expresa o tácita a la pensión compensatoria, por el periodo de convivencia matrimonial anterior a la separación judicial decretada, solo podrá ser fijada la pensión compensatoria por el tiempo de duración de la nueva convivencia, tras la reconciliación, sin que el derecho a percibirla pueda verse afectado por renuncia anterior en el proceso de separación.

La corta duración de la nueva convivencia desde 1 de septiembre de 2005 hasta el 27 de febrero de 2009, es la que ha de tenerse en cuenta a los efectos de la pensión compensatoria solicitada en el proceso de divorcio.

El órgano judicial de primera instancia, tras una evidente confusión entre la pensión de alimentos de la esposa, concedida en sede de medidas provisionales, en cuya fundamentación jurídica se mencionan erroneamente los presupuestos de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, ha señalado en la sentencia del proceso principal del divorcio, el devengo de una pensión compensatoria a la esposa del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, hasta el mes de diciembre de 2011, ya transcurrido, y por importe de 100 euros mensuales.

La pensión así establecida, ya culminada, ha de ser confirmada, dada la corta duración de la convivencia, tras el instituto de la reconciliación, y por el hecho de que de la situación de desempleo que tenía la esposa, ha pasado a percibir ingresos mínimos de 250 euros mensuales derivados de trabajos de limpieza, mientras que si bien el demandado obtiene mayores ingresos, ha de atender las necesidades alimenticias de sus hijos, las suyas propias y se encuentra imposibilitado de acceder a una vivienda por compra o alquiler, a diferencia de la esposa que reside con sus hijos en la conyugal, de propiedad compartida, hasta la mayoria de edad de los menores, momento en que cesará por disposición legal la concesión de su utilización, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña, de aplicación al caso enjuiciado.

CUARTO.- Los gastos extraordinarios de las menores, de carácter necesario, imprevisibles y faltos de periodicidad, serán atendidos por mitad entre ambos progenitores, entre los que se encuentra los médicos, fármacos, ortodoncia, ópticos, plantillas, y demás no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada. Será innecesario el acuerdo previo de las partes, bastando la notificación del dispendio, con acompañamiento de la prescripción médica, si la hubiese, y de la facturación del mismo.

Las actividades extraescolares de las menores, excursiones, salidas y de ocio o deporte, serán atendidas también por mitad, si concurre acuerdo mutuo de los progeniores sobre el desarrollo de las actividades que las generen.

Se estima pues en parte el recurso de apelación sobre las actividades extraescolares, a las que no se refiere la parte dispositiva de la sentencia apelada.

QUINTO.- No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales del recurso de apelación, por la estimación parcial del mismo; y en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia de la impugnación de la sentencia, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, se consideran causa suficiente para la quiebra del principio del vencimiento objetivo en las costas procesales, no obstante la desestimación de la impugnación. En este sentido se han observado y cumplimentado los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertineente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña ANTONIA GARCIA DEL PUERTO, en nombre y representación de DOÑA Elsa , y se desestima la impugnación deducida por la Procuradora Doña MARIA CONCEPCIÓN GABARRO ROSELL, en nombre y representación de D. Maximo , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada, en fecha 8 de mayo de 2011 , en proceso contencioso de divorcio, número 176/2009.

En su consecuencia se constituye una pensión de alimentos para cada uno de los hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, de 160 euros mensuales, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, pagaderos y actualizables en la forma señalada en la misma.

Los gastos extraordinarios y extraescolares, ya definidos, serán atendidos por mitad por parte de ambos progenitores, en la manera indicada en esta nuestra sentencia.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación y de la impugnación de la misma.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.