Sentencia Civil Nº 542/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 560/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 560/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 375/07

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 542

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 14 de diciembre de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 560/12- los autos de juicio ordinario nº 375/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Lucas y Dª Marcelina representados por la procuradora Dª Mª del Carmen Moya Marcos y defendidos por el letrado D. José Damián García Ledesma, contra D. Mauricio y Dª Modesta representados por el procurador D. Rafael Merino Jiménez Casquet y defendido por el letrado D. César Jiménez Casquet Flores y contra D. Olegario , en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda principal interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Dª. MARÍA DEL CARMEN MOYA MARCOS en nombre y representación de D. Lucas y Dª. Marcelina contra Mauricio y Dª. Modesta representado por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL MERINO JIMÉNEZ-CASQET y en consecuencia:

1. - Se declare la inexistencia de servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de los demandados sobre la finca NUM000 del registro de la Propiedad nº 1 de Granada, propiedad de los actores.

2. - Se condene a los demandados estar y pasar por dicha declaración y abstenerse de efectuar cualquier acto que lo contradiga, condenándoles a reponer a su estado original el muro delimitador de ambas propiedades y a eliminar en consecuencia la puerta construida en dicho muro.

3. - Se condene a los demandados a eliminar la intromisión ilegitima en la propiedad de los actores, retirando la red saneamiento conectada a los tubos de propiedad particular de los actores.

4.- Se condene a los demandados reparar los desperfectos ocasionados en el tuvo de desagüe, reponiendo el mismo a su estado original.

5.- Condenar al demandado de la demanda principal a abonar las costas procesales causadas.

Así mismo, debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL MERINO JIMÉNEZ-CASQET en nombre y representación de Mauricio y Dª. Modesta contra D. Lucas , Dª. Marcelina y D. Olegario y en consecuencia:

1.- Absolver a los demandados de todos los pedimentos de la demanda reconvencional.

2. - Condenar al actor reconvencional a abonar las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 03/10/2012, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores adquirieron por mitad y en estado de solteros por escritura pública de 16 de noviembre de 1991, las Fincas Registrales núms. NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM000 , que respectivamente que según el Registro tienen una superficie, las dos primeras de 103.50 m2, la tercera de 143 m2 y la última de 68,5 m2, que se describen así en el Registro 'Porción de terrenos en término municipal de Granada, en el Camino Viejo de Cenes, en la zona artística, pago del Pedregal del Genil y Ribera de los Molinos, con destino a viario y servicios comunes, que reviste forma de rectángulo y de triángulo a él adosado, en la superficie de sesenta y ocho metros cincuenta decímetros cuadrados, de los cuales cincuenta y un metros son de calle particular, de tres metros de anchura que sirve de acceso a las tres viviendas del grupo.'

Las cuatro fincas señaladas y que son contiguas entre ellas, y todas en el mismo paraje, tienen constituida a su favor servidumbre de paso sobre la finca nº NUM004 aunque en realidad solo esta última nº NUM000 es colindante con esa finca que hace de predio sirviente, y que se define en el registro como 'Urbana: Pedazo de tierra destinado a calle en término de Granada, Pago Pedregal del Genil, Ribera de los Molinos, compuesto de un primer tramo de cuatro metros de ancho, por treinta y seis de largo y un segundo de cuarenta y cinco metros de longitud, por tres de anchura, que comenzando en la Carretera termina en una finca segregada de donde procede ésta. Mide en total dicho paso doscientos sesenta y nuevo metros cuadrados; y linda: derecha, finca de don Miguel Ángel y la de don Sergio , izquierda y espalda, resto de donde procede. Es parte segregada de la finca NUM005 , al folio NUM006 del Libro NUM007 de la Capital, inscripción 1ª. Esta finca, está gravada con una servidumbre constituida a favor de la finca registral número NUM008 predio dominante, perpetua, continua y aparente, de paso de personas, animales y vehículos de toda especie, con carga o sin ella, la cual fue constituida por Don Baldomero mediante la escritura otorgada el día 21 de febrero de 1959.'

Esa finca NUM008 según la certificación registral obrante al F. 124 como predio dominante, es propiedad del demandado ahora apelante, y como predio dominante grava por servidumbre de paso la NUM004 , tras segregarse una y otra de la nº NUM005 , por esa escritura de 21 de febrero de 1.959. Esta última con destino a calle de acceso a la Carretera de la Sierra, o acceso desde la finca a esa finca, a modo de camino en ángulo recto de 279 m2 que si permanece inalterable desde entonces, no ocurrió así con la NUM008 , que con fecha 2 de marzo de 1.959 segregó de la misma (la nº NUM008 ) una superficie de 379 m2 que pasaron a formar la finca nº NUM009 y por otra escritura de 21 de junio de 1.961, se segregaron otros 143 m2 de aquella finca NUM008 .

Estas dos últimas fincas segregadas por escritura pública de 7 de diciembre de 1.971 se agruparon en una sola, (la nº NUM010 ) con la superficie resultante de 522 m2, de los que 418,5 constituyen la cabida de las cuatro fincas de la actora, dos de ellas, al menos, destinadas a vivienda, y el resto (103,54 m2) a otra viviendas propiedad de tercero (la nº NUM011 )

Pues bien, sobre esta base registral, en la descripción y procedencia de la finca, cuya ubicación en plano se puede apreciar a los Folios 146 y 153; Folio 63 y catastralmente al Folio 530, los actores, con fecha 14 de marzo de 2007 y tras fracasar el interdicto de recobrar previamente interpuesto (F.73 a 84) formularon demanda contra el matrimonio demandado que adquirieron por escritura de 6 de abril de 2001 el resto de la finca matriz nº NUM008 , de la que procede la de los actores por segregación, división y agrupación, cuyo iter registral se ha dejado expuesto.

La demanda, acumulaba por un lado la acción negatoria de servidumbre, interesando que se declare la inexistencia de servidumbre de paso a favor de la finca de los demandados a través de la finca registral nº NUM000 , condenándole, en consecuencia a eliminar la puerta construida por la que acceden a esa finca.

Por otro lado, como meras obligaciones de hacer a que se elimine la conexión realizada por los demandados a la red de saneamiento, tras conectarla directamente a los tubos desagüe propiedad de los actores, y en tercer lugar a reparar los desperfectos ocasionados en el tubo de desagüe reponiéndole a su estado original. En prueba de esos daños se aportaban fotografías unidas a los F. 26 a 28 de las actuaciones.

Los demandados se opusieron y formularon reconvención, para que, en el caso de que se admitiera la segunda acción ejercitada, se constituya servidumbre forzosa de desagüe de aguas residuales a través de la finca NUM000 con la indemnización que proceda establecer. Opuestos los demandados reconvenidos, la sentencia de primera instancia, tras practicarse prueba de inspección ocular por el Magistrado de Instancia, estimó íntegramente la demanda y desestimó la reconvención, y contra esta decisión se alza los demandados reiterando la misma oposición que ya hicieron valer tanto en su contestación, como en la demanda reconvencional. Así pues, la cuestión litigiosa accede prácticamente íntegra al conocimiento de esta Sala al no aquietarse a ninguno de los pronunciamientos, salvo el relativo a la reparación de los daños y en su argumentación impugnatoria denunció tanto el error a la valoración de la prueba como la infracción sustantiva por ser contraria a la doctrina jurisprudencial aplicable respeto a cada una de las acciones acogidas.

SEGUNDO.- Respecto a la acción negatoria de servidumbre de paso, en realidad de acceso, a través de calle creada a lo largo de 81 metros, para comunicar la antigua finca NUM008 , hoy tras la segregación, (al menos 333 m2) propiedad de los apelantes y en parte de los demandantes apelados (en 428,5 m2), la fundamentación de la sentencia se limitó a señalar para estimar la demanda que el examen de las múltiples escrituras e inscripciones registrales las fincas de los actores, no otorgan ningún derecho de servidumbre a favor de la finca de la parte demandada, ni a los efectos del art. 541, se ha apreciado ningún signo visible y evidente de la constitución de la servidumbre que se arroga los demandados.

Ninguna de las dos razones puede ser compartida por este Tribunal, y la respuesta incluso, de algún modo, se aparta de los argumentos de la propia demanda; que venía a sostener que los actores eran los únicos beneficiaros del paso, calle de nueva apertura de 80 metros con tramo de anchura entre tres y cuatro metros, y que en realidad hace funciones de callejón para comunicar la antigua finca NUM008 con la carretera a través de ese camino particular que es la finca NUM004 tras segregarse para comunicar esa finca nº NUM008 de la registral NUM005 en febrero de 1959, para comunicar esa finca con la carretera, aún cuando ya tenía acceso y entrada principal por calle de arriba Camino Viejo de Cenes (F. 147 y ss) hoy Paseo de las Palmas, pero únicamente a favor de la finca resultante de los actores y no del titular del resto de la finca matriz (los demandados) al interponerse entre una y otra la nº NUM000 que es sobre la que la sentencia apelada niega la servidumbre al acoger la acción negatoria. Tal conclusión no puede acogerse ni compartirse por esta Sala. Se está, ante una clara servidumbre, de acceso, o de paso expresa y voluntariamente constituida, en su día con carácter de 'perpetua, continua y aparente y de paso para personas, animales y vehículos por quien era el propietario de la Finca NUM012 al tiempo de segregar en 1959 tanto la tan citada registral NUM008 , de la que procede el título de los actores y cuyo resto, adquirieron los apelantes, como la nº NUM004 , llamada como finca independiente y con la descripción que ya se dejo expresada destinada a calle'.

Concurren pues, contrariamente a lo apreciado en la sentencia apelada, todos y cada uno de los requisitos del art. 541 de la LEC , cuyo título o forma de constitución oponen los demandados-recurrentes a la acción negatoria ejercitada, a través de la llamada servidumbre por destino o constitución del padre de familia o propietario único, y cuyo título ejercitada a través de la llamada servidumbre por destino o constitución del padre de familia o propietario único, y cuyo reconocimiento, hemos dicho muchas veces, que exige según la STS de 18 de marzo de 1999 , que reitera la de 25 de junio de 1991 y esta, a su vez, la STS de 13 de mayo de 1986 , que 'para que los Tribunales pueda declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 CC ), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente; primero: la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario, segundo: un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; tercero: que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; cuarto; que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; quinto; que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real'.

TERCERO.-Todos estos requisitos concurren. Es más, el signo es visible, permanente, está expresamente inscrito en el Registro y admitido por todos, por lo que no se acierta a comprender el razonamiento en sentido contrario de la sentencia, que negó la existencia de esa servidumbre, sin pronunciarse sobre los verdaderos motivos que oponía la actora en su demanda para negar el gravamen, por un lado que la finca nº NUM000 , que supone un pequeño resto de 68,5 m2, no está gravado en el Registro con esa servidumbre, pese a que se describe como porción de terreno con destino viario y de servicios comunes en forma de rectángulo, (camino) y adosado a él en triángulo, y por otro, que la finca sirviente (que parte desde la carretera en callejón haciendo ángulo recto, entre sus dos tramos longitudinales de 36 y 45 metros, acaba en esa finca de los actores y no en la NUM008 de la apelante.

Débiles motivos de oposición, porque, la finca de la demandada tiene como finca matriz y por igual razón de procedencia que la segregada nº NUM009 de la que dimana la de los actores, derecho de acceso a la carretera de la Sierra (Sierra Nevada) a través de ese callejón que es la nº NUM004 , y si los actores cerraron el paso a esa finca, aprovechando durante años la condición como solar vallado en que se encontraba la NUM008 que quedo privada de acceso a ese camino ante la configuración dada a la nº NUM000 , descrita como viario y de servicio, no puede de ningún modo, los ahora apelados impedir que los nuevos propietarios recurrentes a los que ninguna prescripción le han opuesto el que hayan abierto una puerta de comunicación para a través de esa finca acceder a través de esa callejuela, a la carretera en uso de un derecho de carácter perpetuo que la sentencia, sin embargo elimina, sin razón ni motivación ya que en absoluto puede considerarse que la calle acaba en la finca de los actores, sin prolongación hasta la NUM008 por más que así lo quieran dibujar sobre los planos la parte actora, o haga mediciones aleatorias a su personal conveniencia con sólo compulsar el plano aportado con la demanda (F. 63) con la certificación descriptiva y gráfica del catastro (F. 530).

Por otro lado, la objeción que vuelven a oponer los apelados frente a la pretensión de los recurrentes haciendo valer su derecho de servidumbre enervante de la acción negatoria, cual es la falta de necesidad en la utilización de ese paso por tener su salida y entrada principal por el Paseo de las Palmas que discurre paralelo al propio callejón, extremo sobre el que tampoco se pronuncia la sentencia, y cuya objeción- oposición, vuelve a carecer de relevancia y virtualidad para impedir el éxito del recurso.

CUARTO.-Se está claramente ante una servidumbre de las llamadas voluntarias que no tiene carácter legal ni forzoso, ni lo tenía a la fecha de su constitución, por lo que como ya hemos señalado en otras ocasiones (por todas, en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2011 , reiterando lo que ya dijimos en la de 17 de noviembre de 2006) habrá que estar a la razón de ser de la misma, y, concretado ello, a su privilegiada posición, blindada a los modos y causas generales de extinción de la servidumbre ( art. 546 CC ) dada la interpretación que sobre su alcance le otorga la jurisprudencia.

Esto es, como enseña la STS de 23 de marzo de 2001 , mientras que la necesidad es la nota característica de la servidumbre forzosa de tal como que desaparecida aquélla el gravamen carece de justificación, en las voluntarias basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, que es el factor distintivo y no el carácter voluntario en sí de la constitución, pues, el hecho de que se realice sin el carácter coactivo o por decisión judicial propio de las servidumbres legales no le priva del carácter de servidumbre forzosa desde la doble motivación de atender, por un lado, esa necesidad o simple derecho y, por otro, mantener gravada la finca a los fines de mera utilidad que es lo que ocurre con la finca en litigio de los demandados, cuyos derechos a favor de la finca nº NUM008 han de respetar al carecer de acción para obligarlos a abandonar el paso y exigirles que utilicen otra entrada distinta de la que se construyó sobre la finca sirviente de los actores, que bajo esas condiciones y conocimiento jurídico la adquirieron en su día.

En el mismo sentido se pronuncia analizando este tipo de servidumbre voluntaria la más reciente STS de 17 de noviembre de 2011 que reconociendo que la forma de constituirse la servidumbre no es siempre determinante de la naturaleza del gravamen, de manera que, aunque las voluntarias se constituyan comúnmente mediante título voluntario, también admite que las servidumbres forzosas puedan tener ese mismo origen. En este sentido, las SSTS de 19 de julio de 2002 y 23 de marzo de 2001 , nos enseñan, como principio indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo)», añade, que si en base a ello la mera existencia de contrato o escritura pública no presupone el carácter voluntario de la servidumbre creada mediante dichos títulos, en el caso de autos no puede desconocerse, y ni siquiera se ha alegado por la actora que niega la servidumbre, o la desaparición de su utilización, el carácter voluntario con que se constituyó la ahora controvertida servidumbre, con el alcance que el propio título señala que fue de permanente y perpetua.

En este sentido, señala la STS de 17 de noviembre de 2011 que analizamos, que el art. 536 del CC dispone que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen. Así resulta del artículo 598 CC , según el cual las voluntarias se adquieren por título o usucapión, y, a falta de esta última, es el título el que determina su contenido, los derechos del predio dominante y los deberes impuestos al sirviente. Solo subsidiariamente se rigen «por las disposiciones del presente título que le sean aplicables». En atención a estas características, la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que las normas del CC que regulan las servidumbre legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 CC , no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del art. 546 CC , pero no el artículo 568 CC dispone la extinción de la servidumbre legal de paso «si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público», es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor.

Por esta razón, ya decíamos antes con cita en la STS de 23 de marzo de 2001 que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( SSTS de 26 de febrero de 1927 y 17 de noviembre de 1930 ), y que por ello se diferencia de las voluntarias para las que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, esto es, de utilidad en sentido flexible de beneficio para el predio dominante ( STS de 30 de diciembre de 1995 , 1 de julio de 1996 , 17 de junio y 3 de noviembre de 1998 y 3 de noviembre de 2000 ) de 20 años en el no uso ( STS de 8 de julio de 1966 ) y en consecuencia el alegato de falta de necesidad resulta inoponible e inútil para lograr la liberación del gravamen, al prevalecer su carácter contractual y voluntario del gravamen, por lo que conviene señalar también de acuerdo con las SSTS de 20 de febrero de 1987 , 19 de julio de 2002 , 16 de diciembre de 2004 , 15 de diciembre de 1989 y 14 de diciembre de 1993 , en base a esa autonomía privada, las servidumbres voluntarias no se extinguen más que cuando así lo decidan las partes y no por el hecho de que el predio dominante obtenga salida a camino público. Dicho de otro modo, es el título de constitución el único que rige los derechos de predio dominante y sirviente.

Procede pues, en respuesta a esta primera acción de la demanda principal revocar la sentencia de instancia y desestimar la acción negatoria de servidumbre de acceso o paso, absolviendo a los demandados de los pedimentos condenatorios deducidos.

QUINTO.-Suerte distinta merece la acción que a modo de negatoria de servidumbre de desagüe acumulaban los actores en su demanda principal, para obligar a los demandados a eliminar la intromisión legítima que supone en su red de saneamiento el que la parte demandada conectara a los tubos particulares a la preexistente para la misma finalidad a las conducciones de la parte actora.

La petición se basaba así, en la falta de autorización, en las molestias generadas, y en el riesgo que genera el nuevo enganche al no haber realizado mejora alguna ni ampliación de la red. Los demandados, conscientes de la falta de título de legitimación para actuar del modo que lo hicieron, tratan de mantenerse en la misma, promoviendo la acción confesoria de servidumbre ejercitada en la reconvención, lo que supone aceptar el pedimento de la actora, que le niega el derecho a la parásita conexión realizada y mantenida durante años y entrar a conocer de esta acción reconvencional que los apelantes dedujeron, argumentando que ni se habían acreditado daños ni puesto en peligro la red, ni que los tubos a los que conectaron fueran de los demandantes, ahora reconvenidos.

Pues bien, en base a ello y a la vista del plano por el que discurre la red de saneamiento (F. 157) que atraviesa por el subsuelo la zona de callejón (finca NUM004 ) y antes, también. el subsuelo de la NUM000 , así como en atención al informe pericial aportado al F. 158, expresivo de la ideoneidad y capacidad de la red para su utilización y necesidad de la vivienda de los reconvinientes sin necesidad de incrementar previamente su capacidad de absorción y evacuación, con la solicitada conexión a la red de saneamiento que pasara a compartir con otras 8 viviendas, se esta en el caso de acoger y reconocer este derecho, frente al que reaccionaron los actores principales oponiendo la excepción de litisconsorcio y la llamada de otros 5 propietarios de viviendas cuya red les pertenece, además de exigir su realización, a través de la finca registral nº NUM013 , propiedad de un tercero y la ahora apelada, subsidiariamente y para el caso de que se considerara necesaria la conexión, solicitaron su constitución formal y no la meramente arbitraria, en la que se mantienen con la correspondiente indemnización prevista en el art. 588 de la LEC .

Ampliada en la Audiencia Previa la acción reconvencional y confesoria contra Dª Juliana y por su fallecimiento contra D. Olegario , como cotitular de la finca a gravar ( NUM014 ) y que emplazado se constituyó en voluntaria rebeldía, la sentencia, como ya dijimos rechazó esta acción desde el argumento de que no resulta necesario gravar las fincas NUM014 y NUM004 , al poder dar salida a las aguas por la calle Paseo de las Palmas, que se sitúa en la cota superior a la que se pretender gravar y por haber acreditado que no hubiera otra vía más idónea dentro de las alternativas posibles.

Centrado así el objeto de este último motivo del recurso y como se dejo anunciado la Sala disiente de la decisión de instancia. La actividad probatoria acreditó la necesidad de dar salida a las aguas residuales desde la vivienda de los reconvinientes, de forma legal y soterrada de acuerdo con la reglamentación en la materia, eliminado el simple y unilateral enganche, hasta conectar directamente a la red, conforme al plano señalado, con entrada subterránea a la finca NUM014 hasta su conexión al colector que discurre bajo la finca de servicio nº NUM004 (callejón o calle 'Cerro Pelao') previa la correspondiente indemnización de 92,12 € por metro lineal que discurre bajo la finca que pasa a ser predio sirviente ( NUM014 ) al ser ésta la única solución con la que concurren por analogía con el art. 488 C.Civil los requisitos de mayor idoneidad, eficiencia, proporcionalidad y utilidad y permiten descartar, conforme a los testimonios en juicio que se señalan y extractan en el recurso de apelación las otras dos soluciones apuntadas. Esto es, tanto la conexión atravesando la finca nº NUM013 , como el desviar su recorrido hasta el Paseo de las Palmas, en cota más elevada y perjudicial para el discurrir natural de la red.

SEXTO.-La estimación del recurso y por tanto de la demanda reconvencional y parcialmente de la demanda principal determina como legal pronunciamiento el de no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes en aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC , añadiendo que la falta de cuantía o de cuantía insignificante con que se planteó la reconvención, son causas suficientes para mantener el pronunciamiento de no imposición de costas respecto a los a los actores reconvenidos pese a la estimación de la demanda cursada contra ellos.

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Mauricio y Dª Modesta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada en juicio ordinario nº 375/07 de fecha 8 de abril de 2012, en los siguientes términos:

1) Se confirma la citada sentencia, en cuanto condena a los ahora apelantes a eliminar la conexión realizada a través de los tubos de evacuación propiedad de los demandados D. Lucas y Dª Marcelina a la red de saneamiento utilizada así como en la condena a reparar los desperfectos ocasionados en el tubo de desagüe a que se refieren las fotografías obrantes a los folios 26, 27 y 28, reponiéndolo a su estado original.

2) Se revocan los demás pronunciamientos de la sentencia y en su lugar se desestima la acción negatoria de servidumbre de acceso y paso ejercitada por los citados demandados, absolviendo a los apelantes de la condena a eliminar la puerta y el paso desde su finca y a través de la finca nº NUM014 a la registral nº NUM004 .

3) Se declara el derecho de los apelante a realizar a modo de servidumbre forzosa de desagüe la conexión subterránea a la red de saneamiento que discurre por las fincas registrales citada en el número anterior en el modo y con la indemnización establecida en el fundamento sexto de eta sentencia, condenando a los demandantes reconvenidos incluido D. Olegario a estar y pasar por esa declaración absteniéndose de impedirla y dificultarla.

La indemnización será percibida por los actores principales una vez se acrediten los metros lineales de tubería que procedente de la finca de los apelantes discurre por la registral nº NUM014 y a razón de 92,12 € cada uno.

4) No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Devuélvase a los apelantes el depósito constiuido y notifíquese personalmente al demandado rebelde la presente resolución.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, y a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.