Sentencia Civil Nº 542/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 122/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00542/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0001183 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 122 /2012

Proc. Origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 246 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1ª.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO

De: Vicente

Procurador: MARIA JESUS RIVERO RATON

Contra: Mercedes

Procurador: JAIME BRIONES SANZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de formación de inventario seguidos, bajo el nº 246/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Vicente , representado por la Procuradora Doña María Jesús Rivero Ratón.

De la otra, como apelada-demandante Doña Mercedes , representada por el Procurador Don Jaime Briones Sanz.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales, D. Jaime Briones Sanz, en nombre y representación de Dña. Mercedes , bajo la dirección del Letrado Dña. Rebeca Martínez Fustes contra D. Vicente , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Soledad Garcia Galán-San Miguel en INCIDENTE DE INCLUSION O EXCLUSIÓN DE BIENES en LIQUIDACIÓN REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL, debo declarar y declaro que:

Forman parte del activo de la masa ganancial los siguientes:

1º) Vivienda unifamiliar pareada sita en el Boalo-Cerceda (Madrid), c/ DIRECCION000 nº NUM000 .

2º) Automóvil marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula R-....-RC .

3º) Automóvil marca Mercedes, modelo C 220 CDI Classic, matrícula .... BJJ .

4º) Automóvil marca Audi, modelo A4 2.0 TDI, matrícula ....YYY .

5º) Muebles y ajuar doméstico de la vivienda sita en el Boalo-Cerceda ( Madrid) c/ DIRECCION000 nº NUM000 .

6º) Mueble y ajuar doméstico de la vivienda sita en frades ( A Coruña) C/ Lugar de DIRECCION001 NUM001 .

7º) Saldo existente en la cuenta corriente nº NUM002 ;

8º) Licencia de Taxi nº NUM003 con libramiento de los lunes, participaciones de la cooperativa taxi RM Madrid SCL ( clave de socio nº 217) emisora y equipos del vehículo ( Mercedes c 220 CDI);

9º) Derecho de crédito o reembolso, contra D. Vicente , por el aumento de valor del inmueble sito en Frades ( A Coruña) c/ Lugar de DIRECCION001 NUM001 ;

10º) Saldos de las cuentas a fecha 22/09/2008 titularidad de Dña. Mercedes siendo éstas las de ING Direct, nº NUM004 ; BSCH nº NUM005 ; La Caixa nº NUM006 y de titularidad de D. Vicente , siendo éstas las de Caja Madrid nº NUM007 Caja Madrid, nº NUM008 y BSCH nº NUM009 ,

Y forman parte del pasivo de la sociedad:

1º) Préstamo hipotecario a favor del BSCH nº NUM010 que grava la vivienda sita en el Boalo-Cerceda ( Madrid) C/ DIRECCION000 nº NUM000 constituido en virtud de escritura de fecha 23/06/2000 y modificada por otra de fecha 20/12/2001;

2º) Deuda a favor de Dña. Mercedes , por el importe actualizado de las cantidades abonadas en exclusiva por la Sra Mercedes consistentes en los recibos del préstamo hipotecario correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2008 y enero a junio ambos inclusive de 2009 y recibo del IBI correspondiente al año 2008 que grava la vivienda familiar sita en el Boalo-Cerceda ( Madrid), c/ DIRECCION000 nº NUM000 por importe de 6.671,76 Euros.

Sin declaración expresa en materia de costas procesales."

Con fecha 4 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " SE ACLARA en el fallo de la sentencia nº 252/11 de fecha 01/09/2011 en el sentido siguiente: " 10º) Saldos de las cuentas a fecha 22/09/2008 titularidad de Dña. Mercedes siendo éstas las de ING Direct, nº NUM004 ; BSCH nº NUM005 ; La Caixa nº NUM006 y de titularidad de D. Vicente , siendo éstas las de Caja Madrid nº NUM007 Caja Madrid, nº NUM008 y BSCH nº NUM009 y teniendo en cuenta que el saldo de la cuenta NUM006 titularidad de la actora deberá incrementarse con el importe de la devolución de la renta correspondiente al ejercicio 2008 y que fue abonado en cuenta el 25/04/2009."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Vicente , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Mercedes escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se estimen las pretensiones de la demandante y señala que debe excluirse del pasivo los importes actualizados de los abonos de la hipoteca de noviembre de 2008 a junio de 2009 y el IBI de 2008 y alega que han tenido economías independientes desde septiembre de 2005 , y asimismo niega que hubiera habido separación de hecho libremente consentida y pide que se excluyan del inventario las cuentas de titularidad exclusiva del Sr: Vicente y que se incluya la valoración del uso y pide que se incluya en el inventario bien como activo los rendimientos procedentes del trabajo de la actora desde 2005 , bien como pasivo el importe actualizado 34.523,72 euros abonados por el Sr. Vicente en interés de la familia y como deuda a su favor y destaca que deben considerarse gananciales los 5200.000 pts.., pagados por la licencia del taxi integrando el activo pero no la licencia que considera es privativa y alega que reembolsable es el dinero empleado en la construcción y concluye que debe incluirse como ganancial el dinero empleado en la construcción y no el derecho de crédito o reembolso por el aumento del valor del inmueble sito en Frades .

Por su parte Doña Mercedes pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que en su caso se produciría un enriquecimiento injusto y recuerda que la pareja se separó de hecho en el 22 de septiembre de 2008 y destaca que no podrá proceder compensación alguna por la atribución judicial del uso y disfrute de la vivienda familiar y niega que haya sido el Sr. Vicente el único que haya contribuido al sostenimiento de la familia y reitera que dichos ingresos han sido utilizados como privativos y no como gananciales y destaca que la construcción de una vivienda en la finca lo que ha supuesto es una mejora en dicho bien.

SEGUNDO.- Se discute en primer lugar la inclusión en el activo de la licencia del taxi.

Y es lo cierto que la aplicación de cuanto se dispone en el artículo 1346.8 y 1347.5 determinan la corrección de lo resuelto en la primera instancia en cuanto se considera privativos los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común , declarando expresamente el segundo de los preceptos que tienen carácter ganancial las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquier de los cónyuges a expensas de los bienes comunes .

Hay que recordar que la prueba practicada en los autos y en concreto la prueba documental incorporada al procedimiento pone de manifiesto y así se constata que Don Vicente es titular de la licencia de autotaxi número NUM003 desde el 18 de marzo de 1988 debiendo significar que los litigantes contraen matrimonio el 14 de abril de 1984 habiéndose dictado sentencia de divorcio el 9 de junio de 2009 y siendo el día 24 de octubre de 2008 cuando se dicta el auto por el que admite a trámite la demanda de disolución del matrimonio.

Como ya dijo este Tribunal en sentencia de 7 de mayo de 1999 la licencia referida en cuestión no constituye sino un mero requisito de orden administrativo en lo que se refiere a la explotación del taxi, que en este caso se realiza por el interesado lo que en modo alguno desvirtúa la aplicación de aquella normativa que convierte en bien societario la licencia objeto de cuestión, lo que conlleva el rechazo de este motivo de apelación al no haberse acreditado que su adquisición se hiciera a costa de bienes privativos.

TERCERO.- Se pide que se incluya como ganancial el dinero empleado en la construcción y no el derecho de crédito o reembolso por el aumento del valor del inmueble sito en Frades, lo que ciertamente no puede ser atendido en aplicación de cuanto se regula en el artículo 1359 del CC ., .

En efecto consta que la vivienda de referencia se construye en finca privativa propiedad del recurrente , figurando en la ficha o referencia catastral del inmueble el año 2002 como el de construcción, si bien se alega que el inicio de aquella construcción se lleva a cabo en el año 1996.

En esta tesitura es de aplicación al caso cuanto se dispone en aquel precepto al señalar que las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondientes a los bienes a que afecten sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

No obstante, continúa regulando aquel artículo, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualesquiera de los cónyuges la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad, o de la enajenación del bien mejorado.

De esta forma es claro que forma parte el activo el derecho de crédito contra el ahora recurrente por el aumento del valor del inmueble sito en Frades, significando en todo caso que admitido y no cuestionado que la construcción se llevó a cabo con cargo a los bienes gananciales, no se acredita, tampoco, en los términos del artículo 217 de la LEC .., la cuantía exacta invertida en dicha edificación , lo que además haría inviable la estimación, en este procedimiento, de la pretensión planteada por dicho apelante, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

CUARTO.- Se cuestiona también esta alzada que no se incluya como activo los rendimientos de trabajo de la demandante de 2005 al no contribuir a los gastos familiares y la no inclusión como pasivo a favor del recurrente los pagos efectuados exclusivamente por éste desde 2005 en interés de la familia.

Ni una ni otra pretensión pueden tener favorable acogida valorando fundamentalmente la prueba documental incorporada a los autos y en especial el resultado de los movimientos bancarios de las cuentas aperturadas, una en el Banco Santander y otra en La Caixa, en las que se abonaban los diversos ingresos de una y otra parte , apareciendo en ambas cuentas bancarias sendos apuntes y cargos relativos a domiciliaciones diversas y pagos con tarjeta de variada naturaleza que tenían objeto , - así opera la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del CC .., al no haberse acreditado nada en sentido contrario - el abono de las diversas cargas familiares.

Es claro que eran bienes gananciales los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges , como establece el artículo 1347 número 1 del CC .., y que - al no haberse probado otra cosa- es asimismo evidente que con tales ingresos se afrontaron las cargas de la familia conforme dispone la ley sustantiva civil, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

QUINTO.- Y se cuestiona también en esta apelación la no inclusión de la valoración del uso de la vivienda por la madre hasta la fecha del cumplimiento de lo acordado por la AP, cifrando el valor del uso en el importe mensual de la hipoteca, lo que no puede ser acogido por este tribunal.

En efecto, se acuerda en su momento en la sentencia de divorcio atribuir el uso de la vivienda al hijo mayor junto con la madre hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales , extremo en su día revocado por este tribunal en fecha 5 de febrero de 2010 al disponer que el derecho de uso sobre la vivienda se establece durante dos años a contar desde la sentencia de instancia , fijándose después un uso alterno para ambos por años comenzando la esposa y ello hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Pues bien, hay que recordar que ya este Tribunal dijo en fecha 6 de febrero de 2005 que ha de rechazarse esa valoración pretendida del piso en litigio, al basarse en la atribución del hogar a ella, y se afirmó que "ese derecho de uso invocado es inexistente pues por su naturaleza es temporal , que la atribución se hizo en acatamiento del artículo 96 del CC .., y así llegaba a la conclusión de que carecía de contenido patrimonial criterio que es respaldado por esta Sala.," todo lo cual determina también en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

SEXTO.- Y se pretende también que se excluya del inventario las cuentas de titularidad exclusiva del demandado.

Y tal pretensión tampoco puede ser objeto de estimación si pensamos que la actuación procesal del ahora recurrente admitió en su momento en el acto de la vista oral el carácter, condición y naturaleza ganancial de las cuentas bancarias titularidad de ambos cónyuges .

Acorde con aquella postura incluso el recurrente dice en el propio escrito de apelación que la parte las consideró y las considera gananciales, lo que impide conocer a la Sala la razón última de este motivo de apelación, por cuanto aquel acto propio del apelante conviniendo con la parte contraria en la consideración ganancial de tales cuentas, subsanado así la inicial omisión de la actora, impide acoger este motivo del recurso lo que conlleva la confirmación de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Y por último se pide que no se incluyan en el pasivo del inventario la sociedad legal de gananciales el importe de las cuotas satisfechas en los años 2008 y 2009 y el IBI del año 2008 lo que tampoco puede tener favorable acogida.

En efecto, consta en los autos que la separación de hecho de los interesados se produce en el momento en que el interesado abandona el domicilio en el mes de septiembre de 2008 llegando a afirmar el propio recurrente que como dice la demandante existían economías separadas incluso desde fechas anteriores y sin que conste que tales abonos de la cuota hipoteca se hiciera por el propio recurrente ni con dinero ganancial, por cuanto desde aquel entonces de la separación física del matrimonio con abandono de la vivienda por el recurrente se produce separación de economías, de forma tal que los interesados ya de forma independiente afrontan la cobertura de necesidades propias y personales, por lo que la aplicación de cuanto se dispone en el artículo 1398-3 del CC .., conduce a confirmar la sentencia recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación , las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Vicente contra la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo , en autos de formación de inventario seguidos, bajo el nº 246/10, entre dicho litigante y Doña Mercedes , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, en aplicación de la doctrina dictada por el Tribunal Supremo no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.