Sentencia Civil Nº 542/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3136/2011 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , sede Vigo

SENTENCIA: 00542/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2009 0019390

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003136 /2011 -M

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001682 /2009

Apelante: PRO-RIVER SANTA UXIA SL, Martin

Procurador: TAMARA UCHA GROBA, JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: EMILIANO CACABELOS MONTES, MANUEL MIGUEZ SENRA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO Y DÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 542/2012

En Vigo, a veinticinco de junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 1682/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. TRES DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3136/2011, en los que es parte apelante - demandante PRO-RIVER SANTAUXIA,S.L. , representada por el Procurador D./Dª Tamara Ucha Groba y asistido del letrado D./Emiliano Cacabelos Montes; y, apelada -demandado- impugnante D. Martin , representado por el procurador D./ José V. Gil Tranchez y asistido del letrado D. Manuel Miguez Senra, sobre reclamación por compraventa.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 11/10/2010 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que debo estimar y estimo la demanda procuradora de los tribunales Sra. Ucha Groba, en nombre y representación de Pro- River Santa Uxia,S.L, frente a Martin , representados por el procurador de los tribunales Sr. Gil Tránchez y debo declarar y declaro que el demandado ( comprador) está obligado al cumplimiento de los contratos de compraventa y se le condene a satisfacer al demandante (vendedor) la cantidad pendiente de pago que asciende a la cantidad de 181.420,68 euros; asi como a otorgar las escrituras públicas de las compraventas, con expresa advertencia de que en el caso contrario de realizaran de oficio; que se condene al demandado a abonar a su representado en concepto de perjuicios los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta el efectivo y completo pago.

Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional formulada por el procurador de los tribunales Sr.Gil Trachez en nombre y representación de Martin frente a Pro-River Santa Uxia,SL representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Ucha Groba y debo condenar a la parte actora a indemnizar a mi representado en una suma equivalente al contravalor a que asciendan las diferencias en previo entre los materiales empleados y obra ejecutada y los relacionados en la memoria de calidades, lo que se determinará parcialmente."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de PRO-RIVER SANTA UXIA,SL., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la Deliberación del recurso el día 20/6/2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Pro-River Santa Uxía, S.L.- Impugna la demandante que se haya dejado para ejecución de sentencia la determinación de la suma equivalente al contravalor a que ascienden las diferencias de precio entre los materiales empleados y los relacionados en la memoria de calidades. Es evidente que tal decisión es inaceptable en cuanto vulnera el art.219 de la LEC (precepto que debe ponerse en relación con el apartado 4º del art. 209 LEC ); no estamos ante las hipótesis en que excepcionalmente pueda llevarse a cabo tal traslación, para la que, por otra parte, la sentencia no habría establecido base alguna; meramente se remite a una prueba pericial, por lo que hay que entender que se está refiriendo a una "nueva" prueba pericial, lo que supone la repetición o "nueva oportunidad" de lo que se hizo en el presente juicio.

En este proceso se ha practicado una pericial destinada específicamente a la determinación de ese contravalor que el reconviniente pretende. Si el juzgador de instancia estima que tal prueba no ha logrado su resultado, de suerte que, a la postre, considera improbado por indeterminación el quantum de ese contravalor y, por ende, el contenido de la reducción que se pretende, la decisión coherente debe ser la de desestimar la pretensión, pues su fundamento, la identificación de lo que se pretende como perjuicio, no se ha concretado; la jurisprudencia afirma reiteradamente la necesidad de probar "plenamente la existencia y la realidad del daño derivado del incumplimiento contractual ( SSTS 1-4 , 22-10 y 19-11-2006 , entre otras muchas); lógicamente, no basta con probar la existencia de un perjuicio, es preciso definirlo cuantitativamente, que es una forma de identificación. Cabía también que, a la vista de la pericial practicada, hiciese el tribunal de instancia una ponderación cuantitativa. Por tanto, si el tribunal entiende que el perjuicio no está cuantificado, y no encuentra forma de hacerlo con los materiales probatorios de que dispone, solo le cabe desestimar la pretensión indemnizatoria, pero en modo alguno puede deferir al trámite de ejecución de sentencia la fijación pericial de un dato de hecho que tuvo su espacio propio en el proceso mismo, solo porque la prueba ya practicada no ha sido, a su juicio, satisfactoria o suficiente. Repetimos, no se trata de abrir ahora un espacio para una segunda oportunidad probatoria.

Por lo dicho, tiene razón el recurrente al protestar por este pronunciamiento contrario a derecho; ello comporta la desestimación de la reconvención en la medida que con el pronunciamiento contrario al art. 219 LEC se conforma la parte contraria, pues no lo impugna y consiente que sea en ejecución de sentencia donde se defina el quantum con el que espera el pronunciamiento de signo compensatorio a que aspira según dice en su escrito de impugnación.

Ahora bien, esta desestimación de la reconvención no ha de comportar la condena en costas de la primera instancia; ha de partirse del hecho de que la propia sentencia admite que hay una menor calidad de algunos elementos y materiales, aunque quede en la incógnita la cuantificación de esa minusvaloración porque el tribunal, que no asume el informe del perito, acordó dejar para momento posterior su determinación pericial. Quiere ello decir que la reconvención estaba justificada, era razonable, y en el extremo atinente al defecto de calidad hubo acierto; ocurre que el tribunal a quo comete el error de dejar para ejecución de sentencia la concreción del perjuicio, y ese error ha sido, a la postre, consentido por el reconviniente. Podría decirse que es una hipótesis similar, análoga a la estimación parcial, a un reconocimiento parcial de la verdad de la pretensión (había inferior calidad en algunos materiales), por más que el tribunal de instancia lo resuelva erradamente; por ello estimamos que no debe hacerse condena en costas.

SEGUNDO.- Impugnación de Don Martin .- En esencia, lo que pretende este recurrente es que el pronunciamiento de condena al pago del precio pendiente no se haga en la forma que la sentencia de instancia lo hace, sino tomando en cuenta la diferencia que corresponde a la deducción de la suma que corresponda a ese contravalor.

Ocurre que la petición de este recurrente - ya lo hemos anticipado- se hace sobre la base de la aceptación del pronunciamiento que acuerda fijar pericialmente en posterior proceso de ejecución, la cuantificación de la indemnización, pronunciamiento que no impugna para hacer valer su propia pericia, a la espera de que la condena- en la forma compensada que solicita- se haga según el resultado de esa ulterior pericia que con desacierto evidente se ha decidido en la sentencia.

El demandado no debió consentir el pronunciamiento que difiere para un proceso posterior la cuantificación del menor valor; con ello está asumiendo la indeterminación cuantitativa que la sentencia proclama. Expresamente está admitiendo que no puede determinar la compensación con los 35.000 euros, porque la sentencia traslada la efectiva cuantificación para un momento posterior a resultas de un informe pericial, lo que supone a las claras que el reconviniente está consintiendo esa decisión legalmente rechazable. No tiene razón el impugnante cuando, en su escrito de oposición al recurso dice que si la sentencia deviene firme será la cantidad de 35.000 euros la que se debe reducir del precio de las viviendas, y que solo de no aceptarla la promotora demandante es cuando debería acudirse a un proceso posterior para dirimir los problemas concretos de liquidación de las cantidades. No es cierto; la firmeza del pronunciamiento que acuerda dejar para ejecución de sentencia la determinación del quantum indemnizatorio -firmeza que el impugnante pretende-, no comporta automáticamente la reducción por indemnización en la cuantía que fijó el perito Sr. Benjamín ; sencillamente, la firmeza supone que la condena es indeterminada, y solo determinable si se abre al vía de la ejecución; así resulta de la propia literalidad del fallo. Y esto no puede ser porque no lo permite el art. 219 de la LEC .

Por consiguiente, impugnado el tan citado pronunciamiento por la parte demandante, y consentido por el demandado, no cabe a este tribunal otra opción, de suerte que la estimación del recurso de la parte demandante comporta la desestimación de este extremo de la impugnación en la medida que, repetimos, la forma de determinación de la cantidad que haya de ser abonada, lo ha de ser sobre la base de trasladar a un proceso posterior de ejecución la definición de lo que debió quedar ya decidido en este proceso.

Otro de los extremos pedidos en la impugnación es que no se impongan a la compradora los intereses de la cantidad debida. Este particular sí debe ser acogido. Admitido que hay un incumplimiento parcial del vendedor, que ha rebajado algunas calidades de los materiales respecto de los contenidos en la memoria, no puede hablarse de mora en el deudor (comprador) que sea fuente de la obligación de pagar intereses, que no es sino una consecuencia del art. 1100 en relación con el 1108 ambos del CC .

La exclusión de los intereses supone una estimación parcial de la demanda, lo que excluye entonces la imposición de las costas de la primera instancia ( art. 392 LEC ).

TERFCERO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por la demandante y en parte el del demandado, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito." Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente principal.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por PRO-RIVER_SANTA UXIA,S.L. UNIPERSONAL, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos Juicio Ordinario 1682/2009 del Juzgado de Primera Instancia Tres de Vigo en el sentido de desestimar la reconvención.

Estimamos en parte el recuso de apelación interpuesto por don Martin y, en consecuencia, dejamos sin efecto la condena al pago de intereses.

No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.