Sentencia Civil Nº 542/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 698/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilma. Sra.

Magistrada:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

Visto por la Ilma. Sra. Magistrada arriba expresada, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granadilla, en autos de Juicio Verbal nº 1.052/2010, seguidos a instancias del Procurador D. Javier Hernández Berrocal, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ramón Atarés Lázaro en nombre y representación de la compañía mercantil Zardoya Otis, S.A., contra la entidad mercantil Germar Patrimonial, S.L., representada por la Procuradora Dª. Cristina Escuela Gutiérrez, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Antonio Mendoza Puerta, ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma Sra Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Zardoya Otis S.A contra 'Germar Patrimonial, S.L.' y ABSUELVO a la demandada del pago de 3.607,44 euros. Se imponen las costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y para el caso de estimarse el recurso, la moderación de la cuantía indemnizatoria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma Sra Magistrada Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Javier Hernández Berrocal, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ramón Atarés Lázaro, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Antonio Mendoza Puerta; quedando las actuaciones a disposición de la referida Ponente a los efectos de dictar la correspondiente resolución, señalándose para fallo del recurso, el día diecinueve de noviembre del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda en la que la actora, empresa de instalación y mantenimiento de ascensores, reclama frente a la demandada, entidad promotora de una edificación, la indemnización pactada por la resolución unilateral del contrato de mantenimiento. Recurre la actora quien mantiene que la inaplicabilidad al supuesto de autos de las leyes protectoras de los derechos de consumidores y usuarios impide la declaración de abusivas de las cláusulas pactadas y la consecuente nulidad de las mismas. El apelado solicita la confirmación de la resolución, invocando en su caso la moderación de la indemnización pactada.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones procede la revocación de la sentencia ya que de lo actuado no puede apreciarse la necesaria aplicación al contrato suscrito entre las partes de la normativa protectora de los derechos de los consumidores y usuarios. Ya en la demanda el actor mantuvo que el demandado, promotor de la construcción de una edificación, destinaba esta a la explotación mediante arrendamientos, y, sin que tal dato fuese negado por el demandado, el mismo, con la documental aportada, acredita efectivamente su carácter de promotor de la edificación y cuál es su objeto social, sin que, en ningún momento, haya alegado o acreditado la configuración de una comunidad de propietarios con distintos titulares de las diversas viviendas privativas, más allá de la existencia de una división horizontal necesaria al tipo de edificación por él promovida. Siendo así, lo cierto es que el promotor, tras la instalación del ascensor por los actores, suscribió con ellos un contrato de mantenimiento por cinco años con una cláusula de penalización expresa para el caso de su resolución anticipada, y si bien, es verdad que del documento contractual se infiere su carácter de contrato de adhesión, no puede admitirse que el mismo, como contrato de mantenimiento, le fuese impuesto al demandado, quien en su contestación a la demanda sólo manifestó que es lo habitual firmar tal contrato de mantenimiento con la empresa instaladora, ni que tampoco le fuese impuesto su clausulado ni condiciones, existiendo, conforme manifestó el testigo, empleado de la actora, varios tipos de contrato con diferentes cláusulas. Por otro lado, no puede obviarse que, tal como reconoce y acredita el demandado, el único motivo de resolución fue el haber obtenido un contrato mas económico con otra empresa, sin que se demuestren menores prestaciones, lo que no puede apreciarse como justa causa de resolución del contrato.

En consecuencia no cabe apreciar que las cláusulas contractuales sean abusivas ni nulas.

TERCERO.- En relación con la aplicación del artículo 1154 del Código Civil la doctrina jurisprudencial mantiene conforme se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 384/2009 de 1 junio : ' Como señalamos en la sentencia de 20 de junio de 2.007 , responde la mencionada norma a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En definitiva, la potestad judicial moderadora de la pena convencional está contemplada para los supuestos en que ' la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ', como establece el artículo 1.154 del Código Civil - sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 -, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes.

Dicha doctrina ha sido sancionada por la jurisprudencia, que por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 del Código Civil - y al efecto vinculante de la regla contractual - 'pacta sunt servanda': artículo 1.091 del Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación. Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 se remite a la de 14 de junio de 2.006, para declarar que 'cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes '.

En consecuencia, no cabe apreciar la aplicación al supuesto de autos, donde la penalización se prevé para el hecho efectivamente acaecido de resolución unilateral y voluntaria de la parte.

Finalmente destacar que la moderación de la cláusula de penalización realizada en otros supuestos por esta misma Sección lo fue en aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, no aplicable a este caso.

CUARTO.- Estimado el recurso apelación con revocación de la sentencia y estimación de la demanda procede la condena del demandado al pago de las costas de la primera instancia sin especial pronunciamiento respecto de las de esta alzada. ( Art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal en nombre representación de Zardoya Otis S.A.

2º.- Revocar la sentencia dictada el 25 de mayo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granadilla de Abona en Autos de Juicio Verbal nº 1052/2010.

3º.- Estimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Hernández Berrocal en la representación que ostenta.

4º.- Condenar a Germar Patrimonial S.L. a que abone a la actora, Zardoya Otis S.A., la cantidad de tres mil seiscientos siete euros con cuarenta y cuatro céntimos ( 3.607,44?), más el interés al tipo legal incrementado en dos puntos de dicha cantidad desde la notificación de esta resolución hasta su total pago.

5º.- Condenar a Germar Patrimonial S.L. a que abone las costas generadas en la primera instancia.

6º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia, es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, art. 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta, de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. que la firma y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-