Sentencia Civil Nº 542/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 358/2013 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 542/2014

Barcelona, 17 de julio de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

Elena Farré Trepat (Ponente)

Rollo n.: 358/2013

Modif.Medidas Con Relación Hijos (Contencioso) Nº 329/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona

Apelante: Torcuato

Abogada: Carmen Varela Alvarez

Procuradora: Marta Pradera Rivero

Apelada: Joaquina

Abogada: Josefina Casas Royo

Procuradora: Mª Francesca Bordell Sarro

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

Por la representación procesal de Don Torcuato se presentó demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Barcelona , revocada parcialmente por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 29 de marzo de 2011 , solicitando que se establezca la guarda conjunta del hijo menor Carlos Francisco por semanas alternas por parte de ambos progenitores, con la modificación de las vacaciones escolares del menor, que se indica en la demanda, y, en segundo lugar, que se acuerde que los progenitores satisfarán los gastos de alimentación y ocio del hijo menor cuando se encuentre bajo su guarda y que para atender a los gastos escolares, extraescolares y de ropa del menor, ambos progenitores abrirán una libreta mancomunada en la que ingresará mensualmente en concepto de pensión alimenticia del hijo común la cantidad de €300 al mes cada uno de ellos. Los gastos extraordinarios del hijo común deberán abonarse por mitad entre ambos progenitores. Por último, se solicita en la demanda que se acuerde la extinción del uso de la vivienda familiar otorgado en la sentencia de divorcio a Dña. Joaquina . La parte actora alega que ha tenido lugar una modificación sustancial de las circunstancias que concurrían en la fecha de la sentencia de divorcio consistente en el hecho de que la situación económica del demandante ha empeorado considerablemente, mientras que la situación económica de la parte demandada ha mejorado, puesto que se encuentra actualmente trabajando. Por otra parte, manifiesta que en la actualidad ya no concurren las circunstancias por las cuales no se acordó la guarda compartida en la sentencia de divorcio.

La parte demandada, en su contestación a la demanda, se opuso a todas las modificaciones solicitadas por la parte actora alegando, esencialmente, que no ha tenido lugar ninguna de las modificaciones de las circunstancias que se indican en la demanda, manteniendo ambas partes la misma situación económica que tenían en la fecha del divorcio y oponiéndose también al establecimiento de la guarda compartida del hijo menor de edad por considerar que no concurre ninguna circunstancia por la cual deba modificarse el régimen de guarda encontrándose el menor perfectamente adaptado al sistema actual.

La sentencia de modificación de medidas dictada en fecha 25 de octubre de 2012 estimó parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Don Torcuato contra Dña. Joaquina y acordó modificar la sentencia de fecha 28 de octubre de 2009 , revocada parcialmente por la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 29 de marzo de 2011 , en el sentido de modificar el régimen de visitas del menor y, asimismo, establecer una pensión de alimentos en la cuantía de €900 al mes a cargo del padre, sin imponer las costas a ninguna de las partes.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 18 en este procedimiento, alegando la errónea valoración de la prueba en aplicación de los preceptos legales y la jurisprudencia que aplica el Código Civil de Cataluña, en relación con la denegación de la guarda compartida por ambos progenitores, así como la errónea valoración de la prueba respecto de la necesidad de proceder a la venta del domicilio conyugal, y, por último, la errónea valoración de la prueba respecto de la determinación de la pensión alimenticia del menor. Solicita la parte recurrente que se dicte sentencia en la que se revoque la resolución recurrida y se estime íntegramente la demanda presentada con imposición de costas de la instancia a la parte adversa.

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto por la actora solicitando que se desestime íntegramente el mismo y ha impugnado la sentencia en lo relativo a la pensión de alimentos del hijo, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se reponga el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 29 de marzo de 2011 , por el hecho de no haberse producido alteración sustancial de las circunstancias que concurrían en aquella fecha que justifique la reducción de la pensión de alimentos.

La parte apelante ha presentado escrito de oposición a la impugnación en el sentido de solicitar que se desestime la impugnación formulada y se estime totalmente el recurso de apelación presentado.

El ministerio fiscal ha presentado escrito de impugnación parcial de la resolución apelada interesando la revocación de la sentencia en lo relativo a la pensión de alimentos y solicitando la confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 22 de abril de 2013, habiéndose acordado, por medio de auto de fecha 13 de mayo de 2013, la admisión de los documentos que acompañan al recurso de apelación y son de fecha posterior a la resolución recurrida, y no admitiéndose la demanda ejecutiva presentada por el mismo, y admitiéndose la totalidad de la prueba documental propuesta por la representación de Doña Joaquina en su escrito de impugnación en el sentido que se indica en el auto de fecha 13 de mayo de 2013.

De la prueba practicada se ha conferido traslado a ambas partes quienes han presentado escritos de resumen y valoración de la misma, y asimismo, habiendo presentado la representación de la Doña Joaquina nueva documentación, se ha admitido y conferido traslado de la misma a la parte actora. Se ha señalado para votación y fallo el día 22 de abril de 2014. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

1. MEDIDAS PERSONALES.-

Alega la parte recurrente, en primer lugar, que se ha producido una errónea valoración de la prueba en la sentencia recurrida en relación con la denegación de la guarda compartida del menor Carlos Francisco por parte de ambos progenitores, por cuanto que en la sentencia no se ha tomado en consideración el informe pericial emitido por la psicóloga Dra. Sacramento , basándose la resolución recurrida en el informe del SATAF, emitido en el mes de mayo del año 2009. Al no haberse tomado en consideración el informe pericial aportado con la demanda no se ha tenido en cuenta que, según se indica en el referido informe, las circunstancias concurrentes en la fecha de la presentación de la demanda se han modificado en relación con las que concurrían en la fecha del divorcio, concurriendo en la actualidad los presupuestos necesarios para el establecimiento de la guarda compartida. En este sentido se indica en el informe pericial aportado con la demanda que el padre del menor se encuentra en la actualidad con capacidad suficiente para 'dejar al margen sus propias emociones hacia su ex pareja y centra su atención en los intereses y necesidades de su hijo, manteniendo adecuadamente preservada la figura materna'. De la observación de la interacción paterno filial se concluye en el informe aportado que la relación paterno filial aparece como normativa, con correcta distribución de roles, apreciándose un vínculo afectivo muy positivo entre ambos, indicándose que el menor ha elaborado convenientemente la situación de ruptura familiar y que se encuentra adecuadamente preservado de las discrepancias adultas.

En relación con el motivo del recurso cabe considerar que, en efecto, en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en fecha 29 de marzo de 2011 se tomó en consideración el informe emitido por el SATAF en fecha 12 de mayo de 2009, destacándose del mismo la falta de preservación por parte del padre respecto de la figura materna, pero indicándose, asimismo, otros aspectos del informe como el hecho de no haberse detectado indicadores que demuestren un compromiso basado en la corresponsabilidad parental. A través de la prueba aportada por la parte actora no ha resultado acreditado que esta situación se haya modificado, por cuanto que en el informe emitido por la psicóloga Doña. Sacramento , si bien se hace referencia a la superación de la falta de reconocimiento de la figura materna por parte del padre, sin embargo, nada se indica en relación con la concurrencia de los factores necesarios para el establecimiento de una guarda compartida. En el referido informe se indica que no se evidencian en el momento actual impedimentos para incrementar el contacto paterno filial y que el establecimiento de una guarda compartida contribuiría positivamente al bienestar del menor ofreciéndole una estructura más acorde con la realidad de sus afectos y vinculaciones y una mayor naturalidad en la relación con ambos entornos familiares. Sin embargo, no se ha valorado, al no haberse podido practicar la exploración de la madre del menor, hasta que punto concurren en la actualidad los indicadores de coparentalidad necesarios para el establecimiento de la guarda compartida. Es decir, no se ha valorado en el informe, si concurre entre ambos progenitores una actitud de cooperación con el otro progenitor que asegure la máxima estabilidad al hijo. En cambio, a través del conjunto del la prueba aportada a este procedimiento se considera acreditado que la relación entre ambos progenitores no es en absoluto fluida, habiéndose interpuesto denuncias por parte del padre en relación con el incumplimiento del régimen de visitas y, asimismo, demandas de la madre respecto de un posible cambio de centro. Todo ello conduce a considerar que, en la actualidad, del material probatorio aportado estas actuaciones, no puede concluirse que concurra entre ambos progenitores la situación fáctica necesaria para poder establecerse un sistema de guarda compartida.

Se indica en el recurso que actualmente el hecho de que la madre trabaje conduce a que la misma tenga menos disponibilidad horaria, lo cual no ha sido tomado en consideración en la sentencia. Sin embargo, no se probado por la actora que la madre no disponga de tiempo necesario para poder asumir el cuidado del menor, a pesar de sus actividades laborales.

En relación con el sistema de guarda compartida se ha expuesto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 8 de abril de 2014 (sección 18 ) que 'el CCCat no establece ni impone la modalidad de guarda compartida como modelo preferente aunque sí preferido. En el CCCat la manera de ejercer la responsabilidad parental después de la ruptura, es decir, la modalidad de la guarda, está condicionada por el interés del menor. El art. 233-8 CCCat que determina que la nulidad, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que mantienen el carácter de compartido y en la medida que sea posible se han de ejercer conjuntamente, exige en el apartado tercero que la autoridad judicial en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores ha de atender de manera prioritaria al interés del menor'.

La sentencia del TSJC de fecha 30 de mayo de 2013, que recoge la doctrina de otras sentencias declara que 'l'interès superior dels fills és el criteri preferent que s'ha d'examinar i resoldre en l'atribució de la guarda i custòdia compartida, i que la seva aplicació ha de ser extremadament curosa i subordinada a la protecció jurídica de la persona i dels drets de personalitat dels menors afectats'. Y la sentencia del TSJC de fecha 9 de enero de 2014, recoge literalmente el contenido del preámbulo, que señala que 'la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos. Eso no impide, sin embargo, que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos. Es por ello que el libro segundo proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda' añadiendo que 'No se trata ciertamente de criterios rígidos puesto que el propio artículo 233-8.3 CCCat . ordena a la autoridad judicial que en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores atienda de forma prioritaria al interés del menor'.

La regulación legal no impone un sistema de guarda compartida, aún cuando lo prefiera si su establecimiento es adecuado al interés del menor. Sin embargo, en este caso no se considera probado que el sistema de guarda establecido en la sentencia divorcio haya resultado perjudicial para el menor, ni tampoco que la guarda en la forma que solicita el padre, sea el sistema más adecuado para el menor en la actualidad, cuando, en cambio, se considera probado que no concurren en este caso algunos de los factores esenciales para el establecimiento de la guarda compartida como es la falta actitud de cooperación necesaria por parte ambos progenitores para alcanzar acuerdos en todo lo referido a la vida diaria del menor. Ello conduce a desestimar la solicitud de establecimiento de una guarda compartida, confirmándose la resolución recurrida en relación con este extremo, sin perjuicio de que en un futuro pueda establecerse el régimen de guarda solicitado por el padre si tiene lugar una modificación de las circunstancias actuales.

2.- MEDIDAS ECONÓMICAS

Se alega, en segundo lugar, por la parte recurrente un error en la valoración de la prueba en relación con la necesidad de dejar sin efecto el uso de la vivienda familiar para poder proceder a la venta de la misma. La sentencia recurrida aplica sin embargo lo dispuesto en el artículo 233-20.2 del CCCat , en el que se indica que en el caso de no existir acuerdo, o bien si él mismo no es aprobado judicialmente, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos; motivo por el cual en la sentencia recurrida se ha atribuido el uso a la madre. La sentencia del TSJCat de fecha 30 de noviembre de 2012, refiriéndose a la doctrina sentada por el mismo TSJCat en sentencias anteriores y citando también la doctrina del TS ( sentencias del TS de fechas 11 de julio de 2002 y 10 de febrero de 2006 ) indica que 'el dret a l'ús de l'habitatge familiar es caracteritza per la provisionalitat i temporalitat, ja que després del cessament de la convivència marital i si la llei no preveu una altra cosa, l'immoble hauria de tornar al règim jurídic ordinari que lliga disposició de l'ús a la titularitat. És per això que en els casos de crisi matrimonial la llei preveu una sèrie de regles que parteixen de la prolongació de la solidaritat conjugal o de l'interès superior de tercers (els fills menors d'edat). D'aquesta forma, l'article 83 del Codi de família de Catalunya, en cas de desacord entre els cònjuges sobre a qui cal atribuir l'ús de l'habitatge familiar, estableix que, si hi ha fills, l'ús s'atribueix, preferentment, al cònjuge que en tingui atribuïda la guarda, mentre duri aquesta; si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial, i si no hi ha fills, s'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat, tenint l'esmentada atribució caràcter temporal, mentre duri la necessitat que la va motivar, sens perjudici de pròrroga, si escau. És clar, doncs, que la norma legal es decanta per la prestació in natura de l'obligació dels pares de subministrar habitatge als seus fills, per tal que no hagin de patir més canvis en la nova situació, ja que, tot i ser cert que en el concepte d'aliments de l' art. 259 del CF hi ha inclòs l'habitatge, també ho és que existeix una regulació específica per al cas de la ruptura del matrimoni o de la parella en el cas d'existència de fills menors, de manera que, si hi ha fills, l'ús s'atribueix, preferentment, al cònjuge que en tingui atribuïda la guarda, mentre aquesta duri'. La referida sentencia continua considerando que 'Ello no supone que siempre y necesariamente la vivienda propiedad de uno de los cónyuges o miembros de la pareja deba ser atribuida al cónyuge que tenga la guarda y custodia de los hijos menores pues la ley ya establece que dicha atribución se realizara 'preferentemente' por lo que pueden existir razones poderosas que comporten una excepción a la regla general como por ejemplo si el cónyuge no propietario a quien se hubiese atribuido la custodia tuviese por sí mismo medios más que suficientes para cubrir las necesidades de vivienda propias y la de los hijos, mientras que la necesidad más perentoria de vivienda la tuviese el cónyuge o miembro de la pareja propietario en cuyo caso debería ser atribuida a éste. De igual modo tampoco existiría obstáculo legal para instar una modificación de medidas si esta situación se diese con posterioridad a la atribución al cónyuge o miembro de la pareja custodia'. Por último, si bien la resolución citada se refiere a la aplicación del artículo 83 del CF , también se indica en la misma que el libro II del CCCat regula la cuestión con mayor flexibilidad, arbitrando otras posibilidades como la conmutación de la vivienda familiar por un incremento de la prestación económica, pero ésto siempre que las necesidades de los menores queden perfectamente cubiertas y sea el otro cónyuge el más necesitado, pues también se mantiene en esta norma, con carácter general, en el caso de desacuerdo, la concesión preferente de la vivienda familiar al cónyuge que tiene la guarda de los hijos menores de edad mientras dure ésta.

En este caso, en la fecha en la que se dictó la sentencia de divorcio la parte demandada ya disponía de la vivienda de su propiedad, que tiene alquilada pagando con la renta que obtiene la cuota de la hipoteca y los gastos de la vivienda. Sus ingresos actuales ascienden a unos €1400, de promedio, si bien ha dejado de percibir la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio en la cuantía de 1300.- euros, no existiendo, por ello, una variación sustancial de las circunstancias concurrentes en la fecha de la anterior resolución, en la que se consideró que el interés del menor era el más digno de protección y se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la madre por razón de la guarda del menor.

Ambas partes están en desacuerdo con la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia recurrida solicitando la parte demandante la reducción de la misma por considerarla desproporcionada en relación con los ingresos que obtiene la parte apelante y las necesidades de hijo, mientras que la parte apelada ha impugnado la sentencia solicitando que se mantenga la cuantía de la pensión establecida por la Audiencia Provincial en fecha 29 marzo 2011 . En relación con la situación económica de la parte actora, que constituye el motivo principal para la solicitud de la modificación de la pensión de alimentos para el hijo menor de edad, ha resultado acreditado que el demandante obtenía en el año 2008 unos ingresos brutos de €109.548,30, como quedó reflejado en la sentencia de divorcio de fecha 28 de octubre de 2009 , basándose en la declaración del IRPF. Sus ingresos en el año 2009, también según la declaración del IRPF ascendieron a un total de €100.990,09, siendo sus ingresos netos 89.266,82.- euros. En el año 2010 consta en la declaración del IRPF un rendimiento neto de 81.171,63 euros. El mismo aporta documentación en la que se indica que la facturación total que obtuvo durante el ejercicio 2011 asciende a €35.286,97, siendo sus ingresos netos en total €21.255,56. Sin embargo, la suma total de los ingresos efectuados en la cuenta titularidad del demandante en la entidad CITIBANK ascienden a una cantidad superior a €60.000, de lo que se infiere que sus ingresos no han sido sólo los que se indica en la documental aportada por el actor. No consta que se haya modificado su situación patrimonial, en relación con la que tenía en la fecha del divorcio. Por otra parte, no se considera probado que haya tenido lugar una mejora de la situación económica de la parte demandada, pues, como se ha indicado anteriormente si bien en la actualidad la misma trabaja, también ha dejado de recibir la pensión compensatoria que obtenía en la fecha del divorcio.

Por ello, es decir, no resultando probada la reducción de ingresos alegada por la parte recurrente en su recurso, quien afirma que los ingresos netos del demandante ascenderían durante el año 2011 a un total neto de €20.243 y un promedio mensual de €1.686,90, no procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el mismo. Por otra parte, tampoco procede estimar la impugnación formulada por la parte actora en el sentido de mantener la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, que valoró los ingresos netos del demandante en aquella fecha en un promedio mensual de €7.920,67, extrayéndose de la documental aportada a las actuaciones, que ha tenido lugar una reducción de sus ingresos en la forma indicada anteriormente. Por ello, se considera adecuada la cuantía establecida en la sentencia recurrida en concepto de pensión de alimentos para el hijo, confirmándose la sentencia recurrida también en este extremo.

2. LAS COSTAS

Habiéndose desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante y, asimismo, la impugnación formulada por la parte adversa, no se condena en costas del recurso de apelación a ninguna de las partes.

Fallo

1. Desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los tribunales doña Marta Pradera Rivero contra la sentencia dictada en fecha 25 octubre 2012, por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Barcelona y también desestimamos íntegramente la impugnación formulada por la procuradora Doña Maria Francesca Bordell Sarro y confirmamos la sentencia íntegramente.

2.- No se condena en costas del recurso de apelación ni de la impugnación formulada contra la sentencia recurrida, a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.