Sentencia Civil Nº 542/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1368/2013 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012656

Recurso de Apelación 1368/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 997/2012

APELANTE: D. Pedro Antonio

PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

APELADA: Dña. Brigida

PROCURADOR: D. JAVIER CAMPAL CRESPO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________

En Madrid, a cinco de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 997/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Pedro Antonio , representado por el Procurador don Juan Antonio Velo Santamaría.

De la otra, como apelada doña Brigida , representada por el Procurador don Javier Campal Crespo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Campal Crespo, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , contra Dª. Brigida , así como la formulada por esta última frente a aquél, debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido, e imponiendo a D. Pedro Antonio , la obligación de abonar a Dª Brigida , en concepto de pensión compensatoria, 1400 euros mensuales, durante tres años, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que Dª Brigida designe al efecto, y que se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de estadística.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pedro Antonio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Brigida y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Pedro Antonio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de fecha 10 de julio de 2013, acordando la disolución del matrimonio, y las medidas inherentes, la pensión compensatoria a la esposa, de 1.400 € mensuales durante tres años, y, en relación con la hija del matrimonio, Erica , nacida el NUM000 de 2004, de 9 años de edad, en la actualidad, se otorga la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas de la menor con su padre, atribución del uso de la vivienda familiar a la hija y a la madre, una pensión de alimentos de 990 € mensuales para la hija, actualizables anualmente al 1º de enero de cada año, conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Contra la citada sentencia se alza el recurrente alegando como motivos del recurso: primero, la fijación de la pensión compensatoria a la esposa; segundo, la cuantía de la pensión de alimentos a la hija menor; tercero, conveniencia de ampliar el régimen de visitas de la menor con el padre; cuarto, falta de respuesta a la retroactividad de la disolución de la sociedad de gananciales solicitado en la demanda. Se solicita que se revoque la sentencia de divorcio, y se dicte otra estimando el recurso de apelación, que acuerde:

'1.- Que el régimen de visitas de la menor con su padre se determine en:

Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del colegio

Dos días entre semana con pernocta, los lunes y los miércoles, desde la salida del colegio hasta el día siguiente,

La mitad de vacaciones de Navidad, desde el último día de colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 día de intercambio, que empieza el segundo periodo hasta el primer día de reanudación escolar.

Semana Santa en exclusiva para cada progenitor de forma alterna por años, correspondiendo los años impares a la madre.

Verano, por mitad, dividido en dos periodos:

1° periodo: los días de junio de no colegio, 2' quincena de julio y 2' quincena de agosto.

2° periodo : la quincena de julio, 1ª quincena de agosto y los días de no colegio de septiembre.

En caso de discrepancia elegirá los años impares la madre y los años pares el padre.

En el periodo vacacional la menor será recogida por el padre, en el domicilio familiar, debiendo reintegrarla al mismo una finalizado el periodo de visitas, cuando no sea el colegio.

2°.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad debe fijarse la cuantía de 700 euros mensuales que el padre, Don Pedro Antonio abonará en la cuenta que designe al efecto la demandada dentro de los cinco días primeros de cada mes, debiendo operar esta medida desde la sentencia de primera instancia, debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación y correspondiendo la primera actualización el 1 de enero de 2015.

3.- No procede fijar pensión compensatoria a favor de la esposa doña Brigida .

4.- Que se decrete la disolución de la sociedad legal de gananciales desde la fecha de ruptura, es decir desde el 1 de mayo de 2.012

5.- Que se reconozca que Don Pedro Antonio ha abonado en concepto pensión de alimentos desde el 1 de mayo de 2.012 la cantidad de 800 € al mes, y la cantidad de 1.000 € durante seis meses en el año 2.012.'

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia solicitando la ampliación del régimen de estancias con el padre, debiéndose ampliar los fines de semana al lunes por la mañana, manteniéndose las restantes medidas acordadas.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y solicita su desestimación confirmando la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Pensión Compensatoria.

Conforme la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dispone el artículo 97 : 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.»

En la demanda no se solicitaba pensión compensatoria para la esposa, aunque se reconoce que durante seis meses se abonaron además de una pensión de alimentos de 800 € otros 1.000 € mensuales.

El esposo salió del domicilio el 25 de abril de 2012, reconociendo como fecha de la ruptura el 1 de mayo de 2012, ofreciendo 1.000 € de pensión compensatoria durante un año, solicitando la Sra. Brigida por este concepto 1.500 € mensuales.

Los hechos que se deben de valorar para resolver la controversia existente entre las partes son los siguientes: la partes contraen matrimonio el 5- 7-2002, cesan en su convivencia el 25-4-2012, conviviendo prácticamente 10 años; tienen una hija menor de edad Erica , nacida el NUM001 -2004; la esposa, nacida el NUM002 -1965, al tiempo de la sentencia tiene 48 años; el certificado de vida laboral de la esposa acredita que ha trabajado desde 1985 a 2010, (folios 56-62) antes y durante el matrimonio, incluso en el tiempo que la familia se trasladó a Santander por un trabajo del esposo durante año y medio aproximadamente, habiendo percibido prestación por desempleo en el año 2010, y posteriormente solo figura de alta de un día en el año 2012, no consta ningún trabajo posterior; en su curriculum consta que es licenciada y diplomada en Ciencias Empresariales, y los diversos puestos de trabajo desarrollados, encontrándose el mismo en empresas especializadas para la búsqueda de trabajo; desde el 2-7-2012 figura como demandante de empleo (434); obran en autos las declaraciones del IRPF de los años 2008 del padre (folios 151 a 189), debiendo destacar que al tiempo de la ruptura las declaraciones del IRPF, del padre en el año 2011 tiene unas retribuciones dinerarias de 122.677,90 €, se realiza conjuntamente por ambos cónyuges, pero la esposa no tiene ingresos, anteriormente en el año 2010, que la madre trabajaba percibía unos ingresos mensuales brutos sobre los 1.400 € y líquidos de 1.200 €, han de hacer frente a dos préstamos hipotecarios abonando 351,64 y de 441,05 € mensuales (folios 299 y 300)c con el Banco de Sabadell y otro con Caja Astur de 302, 85 € (377). Durante el tiempo que la esposa no ha tenido trabajo ha venido abonándolo es esposo, como reconoce en el interrogatorio, así como otros recibos y suministros

El propio esposo reconoce un desequilibrio entre ambos al momento de la ruptura , y ofrece una pensión compensatoria, aunque solo por año y medio y en cuantía inferior, 1000 € el primer año y 300 € los seis meses siguientes.

Valoradas todas las circunstancias que concurren, se considera a la Sra. Brigida con derecho a percibir pensión compensatoria, por el desequilibrio económico al momento de la ruptura en relación con el esposo, pero valoradas todos los hechos y circunstancias anteriormente expuestos, se considera por esta Sala más proporcionado y equitativo señalar la cuantía en 1.200 € desde el momento de la sentencia de primera instancia, por el mismo periodo de tres años, correspondiendo la primera actualización a 1 de enero de 2015, estimándose en parte el motivo del recurso.

TERCERO.- Cuantía de la pensión de Alimentos.

Previamente a entrar en valoración del motivo del recurso, conviene recordar como en la demanda el padre ofrece una pensión alimenticia de 700 €, mensuales actualizables anualmente conforme al IPC y el 50 % de los gastos extraordinarios; la madre en la contestación a la demanda solicita una pensión alimenticia de 933 € mensuales; el Ministerio Fiscal en la vista interesó 600 € mensuales, en las mismas condiciones y la sentencia recurrida la fija en 990 € mensuales. Existe prueba documental acreditando que el padre ha abonado voluntariamente la cantidad de 800 € para su hija (folios 296, 304, 314 de las actuaciones).

Para el análisis de la cuestión suscitada hay que partir de la consideración, de que la pensión alimenticia a favor de la hija menor tiene naturaleza de orden público, constituyendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de ambos padres; la cantidad de la citada pensión alimenticia que se ha de establecer ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. La contribución del progenitor que no convive diariamente con él, se ha de fijar tomando como referencia su capacidad económica y las necesidades de la menor, Erica de 9 años, según los usos y las circunstancias familiares ( artículos 1319 y 1362 del Código Civil ), y los recursos y disponibilidades del progenitor custodio ( artículos 93 , 145-1 , 1438 del mismo Código ), aunque en la contribución del guardador en este caso la madre, se ha de computar también la atención a su hija. Además se ha de valorar que se ha atribuido la vivienda familiar a la menor y a la madre, aunque se debe de abonar al 50% la hipoteca, teniendo el padre que procurarse otra vivienda.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos). confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

En el presente procedimiento, los ingresos del progenitor paterno han quedado puestos de manifiesto anteriormente, la madre espera incorporarse al mercado laboral, sin que conste acreditado al tiempo de dictarse la sentencia que tuviera trabajo ni ingresos por el mismo, de la menor se acreditan unos gastos de colegio son de 338 € y de comedor 120 €, y se reconocen en el curso escolar 2012/2013, unos gastos mensuales de música, 44 €, natación 15 €, chino, 33 €, seguro médico, 60 € clases por las que al haberse incluido no se pueden considerar posteriormente como gastos extraordinarios, además tiene los gastos propios de su edad de alimentación en casa, vestido, y lo que denominaríamos gastos sociales en atención a su entorno. No obstante todo lo anterior, teniendo en cuenta todos los datos expuestos, los ingresos del padre, la ausencia de ingresos de la madre, que no se han acreditados otros gastos excepcionales de la menor, ni tampoco de la unidad familiar anteriormente, y teniendo en cuenta que la menor también pasa días con su padre, quien también tiene que atenderla y proporcionarle un ambiente y medios adecuado, ha tenido que alquilar una vivienda con una renta de 800 € mensuales; que la menor y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, ponderadas todas las circunstancias y hechos acreditados se considera por esta Sala proporcionada y equilibrada a los gastos y necesidades de la menor la pensión alimenticia establecida con cargo al padre.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Ampliación del régimen de visitas.

Se pone de manifiesto por el padre en su recurso la conveniencia de que se amplié el régimen de estancias de la menor, ampliando los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana a la entrada del colegio; dos días entre semana con pernocta, los lunes y los miércoles desde la salida del colegio al día siguiente; las vacaciones escolares de Navidad por mitad, de Semana Santa cada año a uno de los progenitores, y las vacaciones escolares por periodos quincenales en julio y agosto, y los periodos de junio y septiembre.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia e interesa que los fines de semana sean desde el viernes al lunes por la mañana. La madre se opone a la ampliación solicitada, alegando que el padre no acredita que sea más beneficioso para la menor el régimen propuesto, y que las pernoctas en casa del padre alteran sin razón alguna el régimen observado por ambos padre desde la ruptura de hecho, y que al no trabajar la madre no hay motivos para que la menor vaya de un lugar a otro con su maleta.

Las medidas relativas a las estancias de la menor con cada uno de sus progenitores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta tanto la normativa internacional como la nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, y el Convenio de La Haya de Protección del Menor de 1996 , entre otros instrumentos internacionales, la Ley Orgánica de Protección del Menor y en concreto el artículo 94 del Código Civil .

Para poder materializar este interés de una menor en cada supuesto concreto, se han de ponderar todas las circunstancias que concurren en el grupo familiar y que resulten acreditadas, para después acordar un régimen concreto, de estancias, visitas y comunicaciones, el que se considere más beneficioso. Con carácter general se ha de procurar que las medidas que se acuerden, fomenten y faciliten la relación de afecto y de apego con el padre, que ya no convive diariamente con ella, y para ello se ha de facilitar la regularidad, la frecuencia y la constancia en las estancias con el progenitor no custodio, así como su normalización a los periodos que con carácter general en la sociedad actual se vienen considerando adecuados, para que entre la hija tenga con ambos progenitores un clima de familiaridad, afecto, cariño, y atención, que permita un correcto desarrollo afectivo del menor con ambos progenitores; siempre que no exista ningún impedimento ni causa grave por el que se le deban de reducir.

Estamos ante unos progenitores que hasta el momento, no han sabido llegar acuerdos en su divorcio, sin perjuicio de poder alcanzarlos cuando se normalice la situación y concluya la judicialización del proceso familiar que a nadie beneficia y menos que a ninguno a la hija menor, pudiendo los padres llegar a pactos y acuerdos posteriores en el régimen de estancias y visitas, o si fuera necesario acudir a otras posibilidades muy eficaces como la mediación familiar, las terapias familiares, las escuelas de padres, o a un coordinador parental, que les ayude adoptar acuerdos. Un régimen amplio de estancias y comunicaciones permite mantener la buena vinculación afectiva con ambos progenitores, reforzar su comunicación y confianza, que es necesario para un correcto desarrollo evolutivo personal de las menores, y a los padres cumplir con los deberes de la patria potestad.

Ponderada toda la prueba obrante, en especial los interrogatorios de los padres, el reconocimiento de cada uno en la forma de organizar las visitas durante el tiempo de la separación de hecho, la edad de la menor, que ninguna de las partes ha puesto de manifiesto que exista ningún impedimento real ni causa que aconsejen un régimen reducido, se ha de concluir por esta Sala que debe ampliarse el régimen de estancias establecido en la sentencia recurrida, acordando uno más normalizado con la realidad actual, que incluya la pernocta del domingo, de un día todas las semanas, y de otro en la semana que no le corresponde el fin de semana al padre, como se concreta en la parte dispositiva de la presente resolución. El régimen de fines de semana y de días inter semanales que se establece, en la actualidad ha de considerarse muy generalizado en supuestos de ruptura familiar, cuando no existe custodia compartida.

Sin embargo en relación con el régimen de estancias de las vacaciones escolares, no parece que haya motivo ninguno para modificar el que se ha establecido en la sentencia, por la edad de la menor, no se ve necesidad de dar quincenas en los meses de julio y de agosto, y el régimen establecido permite realizar actividades extraescolares frecuentes a su edad, todo ello, sin perjuicio de los acuerdos que puedan llegar las partes.

El motivo del recurso es estimado en parte.

QUINTO.- Retroactividad del momento de la disolución de la sociedad legal de gananciales.

El art. 95, en concordancia con el 1.392 ambos del Código Civil , establece que la sentencia firme, de divorcio en este caso, producirá respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, por tanto en principio es la firmeza de la sentencia lo que conlleva como efecto de la misma la disolución del régimen en este supuesto de gananciales. Sin perjuicio de que las partes reconocen una ruptura desde el 1 de mayo de 2012, la cuestión planteada es ajena a este procedimiento, debiendo de resolverse en la liquidación del régimen económico matrimonial.

Igualmente deberán resolverse sobre los pagos realizados en fase de ejecución de sentencia, si existiera diferencias entre las partes.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

SEXTO.- Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Pedro Antonio , y la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2013, por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid, en autos de divorcio seguidos bajo el nº 997/12 entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos y en su lugar se acuerda:

1º Se amplía el régimen de estancias y visitas de la hija menor con su padre:

Los fines de semana alternos, abarcaran desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada del colegio.

Los lunes de todas las semanas desde la salida del colegio a las 21 h, con pernocta solo las semanas que no le ha correspondido el fin de semana anterior estar con el padre.

Todos los miércoles, desde la salida del colegio al jueves por la mañana que la llevaran al colegio.

2º Se mantienen las restantes medidas sobre las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

3º D. Pedro Antonio abonará en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 1.200 € mensuales, durante los tres años establecidos, en doce mensualidades, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe al efecto, desde la sentencia de primera instancia, cantidad que se actualizará al 1 de enero de cada año comenzando en el 2015, conforme a las variaciones del IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística.

4º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Pedro Antonio el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1368 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe