Sentencia Civil Nº 542/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 125/2013 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0002065

Recurso de Apelación 125/2013 CR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1827/2010

APELANTE:BNP PARIBAS ESPAÑA SA

PROCURADOR D./Dña. ANGEL ROJAS SANTOS

APELADO:D./Dña. Tamara y otros 3

PROCURADOR D./Dña. ALMUDENA GIL SEGURA

SENTENCIA NÚMERO: 542/2014

RECURSO DE APELACIÓN Nº 125/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. LUCÍA LEGIDO GIL

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1827/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 125/2013 , en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apeladas DÑA. Adriana , DÑA. Tamara , DÑA. Araceli y D. Arcadio , representados por la Procuradora Dña. Almudena Gil Segura; y, de otra, como demandada y hoy apelante BNP PARIBAS ESPAÑA S.A.,representada por el Procurador D. Ángel Rojas Santos; sobre acción de nulidad, incumplimiento contractual y reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. LUCÍA LEGIDO GIL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, en fecha ocho de octubre de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador ALMUDENA GIL SEGURA en nombre y representación de Adriana , Tamara , Arcadio y Araceli , frente a BNP PARIBAS ESPAÑA SA representada por el procurador ANGEL ROJAS SANTOS, debo declarar y declaro el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los instrumentos objeto de la presente demanda, en los términos recogidos en la demanda y , de conformidad con el art. 1124 del CC , se declara la resolución de dichos contratos, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución a los actores de las sumas invertidas, según cuantías recogidas en la Tabla del hecho decimo de la demanda , más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas en los dividendos netos cobrados por los actores reflejados en al Tabla del hecho decimoprimero más el interés legal desde su recepción. Asimismo, se declara la titularidad de BNP PARIBAS ESPAÑA SA sobre los instrumentos objeto del presente litigio, para lo cual se facilitara por parte de los actores, en caso de que fuera necesario, la puesta de disposición de los instrumentos y con expresa imposición de las costas procesales en esta litis a la referida parte demandada.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día doce de noviembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada, que deben entenderse, en su caso, completados por los de esta resolución.

Segundo.- Dª. Adriana y Dª. Tamara y los esposos D. Arcadio y Dª. Araceli formularon demanda frente a la entidad BNP PARIBAS ESPAÑA S.A. (BNP en adelante), interesando del juzgador de instancia:

I.- Se declare la nulidad absoluta y radical de todos los actos y negocios jurídicos suscritos entre los demandantes y la demandada, incluyendo las órdenes de compra de fecha 7 de julio, 25 de septiembre y 10 de octubre de 2006, ejecutadas los siguientes días 11 de julio, 29 de septiembre y 13 de octubre de igual año, respectivamente, referidas a participaciones preferentes del banco islandés LandsBanki, realizadas con motivo de sendos contratos unificados de productos y servicios financieros suscritos con la demandada; consecuencia de lo anterior se peticionaba la declaración de la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones a que dichos contratos hubieren dado lugar, debiendo, en consecuencia, restituir la demandada a los demandantes la suma invertida, ascendente a: 179.893,75 € para Dª. Adriana , 360.378,69 € para Dª. Tamara y 199.778,85 € para los esposos D. Arcadio y Dª. Araceli , así como el importe de las comisiones percibidas por dicha demandada con ocasión de la referida adquisición, con correlativa obligación de los actores de restituir a la demandada los rendimientos o intereses por ellos percibidos o que se pudieran percibir a resultas de los productos contratados. Tal pretensión venía acompañada por la relativa a los intereses legales desde la fecha de realización de las órdenes de compra, incrementados en dos puntos desde la fecha de la Sentencia, interesándose también la consolidación de la propiedad a favor de la demandada sobre los instrumentos objeto del presente litigio, pasando a ser no sólo su titular registral, sino su plena propietaria a todos los efectos.

II.- Subsidiariamente se suplicaba al Juzgado se declarase el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales de lealtad, transparencia, diligencia e información veraz en la que se tildaba de comisión mercantil consistente en la venta asesorada de los instrumentos litigiosos, y ello de conformidad con el art. 1124 CC , resolviéndose dichos actos, negocios y contratos con resarcimiento de los daños y el abono de intereses que se habrían de concretar en la devolución de las sumas invertidas más los intereses legales correspondientes desde la fecha del cargo en cuenta de las mismas hasta su efectiva devolución. Se insiste también con ocasión de este pedimento subsidiario en la necesidad de declarar a todos los efectos la consolidación de la propiedad de la demandada sobre los instrumentos objeto de este litigio.

III.- Subsidiariamente se postulaba la declaración de haber sido la demandada negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestadora de servicios de inversión en una venta asesorada de valores al amparo de lo establecido en el art. 1101 CC , con condena a la misma a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios causados, cifrando los mismos en la diferencia entre el precio de adquisición de las acciones y el valor residual que en el momento de ejecutar la sentencia tengan los correspondientes instrumentos, estando obligada la demandada, en su condición de depositaria de los títulos, a determinar y facilitar dicho valor residual.

IV.- Acumulativamente a las anteriores peticiones principal y subsidiarias se solicitaba la condena a la demandada al pago de las costas judiciales causadas, incluso para el supuesto de desestimación de la demanda.

A las pretensiones explicitadas se opuso la demandada formulando, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva y la de litisconsorcio pasivo necesario siendo las participaciones preferentes suscritas por los actores emitidas por el banco islandés antes aludido, suplicando luego, en cuanto al fondo, la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas a los actores por su temeridad y mala fe.

En la Sentencia de instancia se estimó la demanda, declarando el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los instrumentos objeto de autos, y, ex art. 1124 CC , la resolución de dichos contratos, con resarcimiento de daños e intereses, con consecuente devolución a los actores de las sumas invertidas, según cuantías recogidas en la tabla del hecho 10º de la demanda, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minorados en los dividendos netos cobrados por los actores reflejados en la tabla del hecho 11º más el interés legal desde su recepción. Asimismo, se declaró la titularidad de la demandada sobre los instrumentos objeto del presente litigio, con expresa imposición de las costas procesales también a la parte demandada.

En el recurso de apelación subsiguiente interpuesto por la representación procesal de la demandada condenada, se arbitran los siguientes motivos:

1º.- Error en la apreciación de la prueba platicada con vulneración del art. 217 LEC en relación con los arts. 1261 y 1265 CC e inexistencia de error en el consentimiento. Se argumenta en este motivo que no nos encontramos en presencia de participaciones preferentes de las que han convulsionado la sociedad actual comercializadas por las antiguas cajas de ahorro, sino que en el presente supuesto la demandada es entidad especializada desde hace muchos años, que no trabaja banca minorista, sino que su negocio se centra en banca privada, cuyo segmento de clientela es de alto standing, no sólo por la cuantía de sus inversiones sino por la calificación personal de sus clientes, tratándose de personas 'que superan en conocimientos y capacidad patrimonial la media generalizada del cliente bancario general'. Se combate en esencia la argumentación de la Sentencia que llamaba la atención, al tiempo de caracterizar a los actores, sobre su edad de 81, 83 y 60 años respectivamente y su carencia de experiencia y formación en materia financiera, pues de hecho acudieron al asesoramiento. Frente a ello insiste la recurrente en que concurrieron siempre los actores acompañados de un asesor fiscal y financiero, D. Gumersindo y que las dos ancianas actoras, Dª. Adriana y Dª. Tamara , estuvieron también asistidas siempre por los otros codemandantes, siendo D. Arcadio doctor en ciencias matemáticas, y además profesor de instituto y administrador de la sociedad ARIAS MEYER, S.L., datos todos éstos a los que ninguna referencia se hacía en la Sentencia. Sostiene la recurrente, en definitiva, que los actores tuvieron siempre conocimiento de las características esenciales de las participaciones preferentes del LANDSBANKI (características del producto, tipo de interés, divisa, fecha de emisión, fecha de call-fecha de amortización anticipada por el emisor-, rentabilidad financiera).

2º.- Error en la interpretación de la prueba practicada e infracción de los arts. 217 y 428 y 429 LEC . Son hechos no controvertidos que la entidad apelante entiende esenciales y en los que se sustenta este motivo de apelación que la sociedad ARIAS MEYER, S.L., de la que se extractaron en los autos las cifras de su balance del año 2005, tenía por objeto social la promoción inmobiliaria general (documento nº 1 de la contestación a la demanda); que procedieron los actores a dividir las inversiones en acciones preferentes de LANDSBANKI y de BNP, procediendo luego a la venta de éstas últimas con beneficios, sin tacha alguna ulterior de su nulidad; y que al Sr. Arcadio se le llegó a remitir información sobre el fondo de inversión denominado Twin Timers, cuyo fichero se adjuntaba como documento nº 8, indicativo todo ello, a juicio de la recurrente, de su perfil inversor y cumplida experiencia en tal ámbito. Son conclusiones valorativas las anteriores, que, como luego se verá, no comparte la Sala.

3º.- Error en la interpretación de la prueba practicada y vulneración del art. 217 LEC , resaltando en este motivo otros tres nuevos factores que evidenciarían el verdadero error en la interpretación de la prueba practicada, a saber: 1.- Cumplimiento por la demandada de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y Real Decreto nº 629/1993, sin que se mencione en la Sentencia las calificaciones que, tras la entrada en vigor de la normativa MIFID realizó la demandada respecto de los actores, calificando a Dª. Tamara y a Dª. Adriana con perfil inversor de riesgo avanzado (documentos nº 11 y 12) y al matrimonio Arcadio Araceli con perfil inversor de riesgo moderado (documento nº 13); 2.- De la comparación de los documentos 8, 25 y 26 de la demanda con los documentos 7, 8 y 23 de la contestación se deduce el grado de conocimiento y control que sobre las inversiones litigiosas tenía D. Arcadio recordándose además que en el mes de abril de 2008 los actores tuvieron opción de desinvertir (perdiendo ya eso sí, una parte significativa de su inversión, en torno al 30%), y que fue su decisión de no hacerlo a ellos solo imputable; 3.- No habría tenido en cuenta la juzgadora la solvencia del emisor, el banco islandés LANDSBANKI, cuya crisis y derrumbe final en el otoño de 2008 eran, decía, de imposible previsión para cualquier operador financiero, pues tenía excelentes perspectivas y ratios de solvencia. Se presuponía siempre por la recurrente que nos encontramos ante un simple contrato de mediación que se consume y agota desde el momento en que la demandada cumplimenta la orden de compra en el mercado secundario de las participaciones preferentes, con luego otro posterior contrato de depósito de valores cuya regulación propia no conlleva el asesoramiento posterior a los clientes poseedores de dichas inversiones, puesto que ese grado de obligación la Ley de Mercado de Valores lo configura respecto de los contratos de asesoramiento financiero y de los de gestión discrecional de carteras, pero no de los de depósito de valores.

4º.- Error en la interpretación de la prueba practicada y vulneración del art. 217 LEC , en lo relativo a la caracterización en Sentencia de la figura de D. Gumersindo , a la que la Juez a quo, en tesis de la recurrente, denosta y minusvalora, considerando, por el contrario, esta que dicho asesor no ostentaba la condición de agente comercial de BNP a los efectos de esta litis, aunque sí lo fuera en otro tipo de negocios, llamándose la atención también sobre el dato de que nunca percibió ningún tipo de remuneración por el asesoramiento o colocación de estas participaciones preferentes de LANDSBANKI, ni de los aquí actores ni de nadie, lo que habría venido a corroborar el mismo al tiempo de su interrogatorio.

5º.- Error en la interpretación de la prueba practicada e inaplicación de la doctrina legal prevenida en los arts. 1261 , 1265 y 1266 CC , en relación con el art. 1124 del mismo Código . Insiste la recurrente en que los demandantes no eran 'legos' ni 'incultos' financieros como pretendieron hacer ver por lo que no concurriría en ellos el requisito de la excusabilidad del error que invocan, sin que merezcan en consecuencia protección por su conducta negligente. También discrepa la recurrente de la conclusión de la Sentencia sobre ausencia de información por parte de la entidad bancaria, negando además la existencia de contrato de asesoramiento o gestión de carteras, sino de una mera orden de compra, siendo el producto de las inversiones recibido no de la demandada sino del Banco emisor, con lo que, en definitiva, no cabe apreciar la situación de desequilibrio contractual a que se alude en la Sentencia.

Tercero.- Han quedado acreditados en los autos los siguientes extremos fácticos:

1º.- Dª. Adriana y Dª. Tamara y D. Arcadio y Dª. Araceli suscribieron contratos unificados de productos y servicios financieros (folios 39 y 40, 63 y 64 y 69 y 70, respectivamente), que se rubricaban como 'hoja de contratación de productos y servicios', que comportaban, en cada caso, la apertura de cuenta corriente y la autorización recíproca para las operaciones de cuenta de valores, en virtud de los cuales adquirieron, tras el oportuno asesoramiento de la entidad bancaria demandada, participaciones preferentes en cantidades, respectivamente, de 179.893,75 € (folios 60 y 61), 360.378,69 € (folios 65 a 68) y 199.778,85 € (folios 72 a 74), en todos los casos de ofertas preferentes y subordinadas perpetuas de la entidad emisora LANDSBANKI ISLANDS HF. Su caracterización se recogía en el documento nº 8 de los acompañados a la demanda. Conviene desde ahora indicar que no se trataba de acciones preferentes toda vez que los actores nunca pasaron a formar parte, como socios, del banco islandés emisor de las participaciones preferentes de referencia. Para hacer frente a las repetidas adquisiciones los demandantes aportaron, respectivamente,180.303 euros, 360.500 euros y 200.000 euros (folios 60, 65 y 66 y 72), que habían obtenido, en el caso de Dª. Adriana de la venta de determinados inmuebles en Toledo (documento nº 2 de los acompañados a la audiencia previa); Dª. Tamara de la venta de una vivienda situada en Pontevedra (documento nº 7 de los acompañados a la audiencia previa) y el matrimonio Arcadio Araceli de la venta de determinados activos de su sociedad (documento nº 10 de los acompañados a la audiencia previa). Los contratos unificados de referencia, según dicción literal de los mismos, tenían por objeto regular las relaciones entre BNP y el titular o titulares firmantes del mismo con respecto a todos los productos y servicios previstos en el contrato, el cual comprendía además las condiciones generales de la contratación depositadas en el oportuno Registro de Madrid el 7 de abril de 2003, de las que el banco entregó un ejemplar al titular, si bien, ya concluimos, de su lectura no se extrae una cabal y cierta comprensión del producto contratado.

2º.- A resultas de las contrataciones especificadas se abonaron los intereses correspondientes hasta otoño de 2008, en que se produjo la quiebra del banco emisor. Dª. Adriana recibió 20.862,37 €, Dª. Tamara 36.245,71 € y los Sres. Arcadio Araceli 20.022,52 €.

3º.- De la prueba practicada puede también tenerse por cierto que los contratos de referencia se suscribieron sin suministrar el banco la necesaria información sobre los productos que colocaba en el mercado y se estaban adquiriendo, que no eran otra cosa que 'ofertas preferentes y subordinadas perpetuas 18 septiembre 2006', que supuso para los aquí demandantes una inversión total en producto de alto riesgo de 740.041,29 euros. No se informó de su carácter perpetuo y de la posibilidad de perder la totalidad de la cantidad invertida, que es lo que después ocurrió como consecuencia de la quiebra del banco emisor. La información que se contiene en los documentos de contratos unificados y en las órdenes de compra subsiguientes es ciertamente parca y confusa: se recoge exclusivamente el valor de la adquisición con mención del banco emisor y la especificación de 'Pref.E/24-2-06 (folio 61 en cuanto a Dª. Adriana ), cupón 6,25% trimestral, emisión 24 noviembre 2005 (respecto de Dª. Tamara -folio 67-) y, con mención del mismo banco, cupón 6,25%, emisión 24 febrero 2006, call 24 febrero 2011 (folios 72 y 73, respecto de los cónyuges Arcadio Araceli ). Sí existe constancia de que en la concertación de las operaciones objeto de autos intervino en alguna medida, en efecto, D. Gumersindo , que trabajaba para BNP como agente comercial y dijo haber asesorado a los actores, en un testimonio que, junto con el de D. Rosendo , (que, como gestor de patrimonios, también mantenía relación de dependencia con la entidad demandada y fue asignado para el seguimiento de las relaciones comerciales con los actores), fue tachado por éstos, lo que aboca necesariamente a matizar las resultas de tales testificales. Ni que decir tiene, desde los datos expuestos, que la imparcialidad, independencia y bondad misma del supuesto asesoramiento brindado a los actores por aquél Sr. Gumersindo , al aparecer el mismo vinculado a la entidad bancaria, quedó obviamente en manifiesta tela de juicio.

4º.- La crisis de la entidad islandesa, que terminó con las inversiones de los demandantes en agosto de 2008, no fue comunicada ni anunciada por la demandada (solo consta la comunicación a fecha 28 de noviembre de 2008 -folios 109 y siguientes de las actuaciones-) y ello pese a que en octubre de 2007 la inversión ya presentaba pérdidas superiores al 7%.

5º.- Acoge esta Sala, también como hechos probados, las conclusiones contenidas en el informe pericial elaborado por D. Carlos José que se adjuntó como documento nº 47 de la demanda (folios 145 y siguientes de las actuaciones), luego completado por otro de diciembre de 2010 (folios 427 y siguientes). Así, la entidad financiera BNP asesoró a los inversores afectados en la compra de las participaciones preferentes de referencia, emitidas por una entidad extranjera radicada en país fuera de la zona euro (Islandia), transmitiéndoles la idea de inversión segura, rentabilidad fija y sin demasiado riesgo. El producto contratado, por el contrario, no respondía a tal perfil dadas sus características financieras intrínsecas: se trata, recordaba el perito, de obligaciones para captar recursos propios no garantizadas y subordinadas del emisor, emitidas a perpetuidad con intereses no acumulativos. Tampoco consta que BNP realizase ningún tipo de simulación de escenarios adversos, entregase a sus clientes los folletos informativos correspondientes al tiempo de contratar ni informase correctamente a los inversores de los riesgos y características financieras de los instrumentos en cuestión. Se valida judicialmente desde todo lo expuesto, y por las consideraciones jurídicas que a continuación se expondrán, la conclusión del referido perito, cuando indicaba, en síntesis, que 'la entidad financiera incurrió en graves errores técnicos, profesionales y éticos seleccionando un producto complejo de riesgo elevado no idóneo al perfil de riesgo de los inversores, de tal suerte además que en el proceso de comercialización existió información confusa e insuficiente tanto en fase precontractual como postcontractual, lo que impidió a los inversores, tanto valorar adecuadamente la inversión como posteriormente tomar medidas de cobertura eficaces tras la contratación de la misma'.

6º.- En relación con las participaciones preferentes consta en autos reseña de la información que la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece, que puede incluso encontrarse en internet, en el portal del inversor (folios 144 y siguientes), donde se indica que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al euribor (o algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes'; para concluir, tras tal caracterización, que 'se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede dar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Cuarto.- En conexión con la controversia suscitada en estos autos sobre la legitimación pasiva ad causam de la entidad demandada ha de recordarse que la entidad BNP, en las contrataciones objeto de autos, intervino en representación del Banco islandés emisor de las participaciones, en funciones de intermediación que pudieran residenciarse en el contrato de mandato ( art. 1709 CC ) o en la comisión mercantil ( arts. 244 y siguientes del Código de Comercio ): recibió las sucesivas órdenes de compra por parte de los clientes españoles y adquirió las repetidas participaciones. Ahora bien, la entidad demandada también asumió con los contratos unificados de productos y servicios financieros, la labor de asesoramiento financiero al adquirente de las participaciones preferentes, surgiendo de esa relación cliente-banco un específico contrato que, conforme al sistema espiritualista de nuestro derecho ( art. 1258 CC ) no necesitaba forma escrita específica, existiendo además en el caso de autos un específico contrato de depósito y administración de valores y reconociendo además la propia entidad demandada haber percibido comisiones.

No puede aceptar ese Tribunal la tesis de BNP cuando afirma que su intervención se limitó a 'un simple contrato de mediación que se agotó y consumo en el momento en que se consuma la compra, y un posterior contrato de depósito de valores que no conlleva asesoramiento posterior de los clientes'. Y es que BNP actuó como comisionista-mandatario del banco islandés siendo precisamente la parte demandada la que venía obligada por la propia legislación española a informar adecuadamente a los clientes. Tal asesoramiento no deriva de la orden de compra ni del contrato de depósito de valores, sino de la inicial relación cliente-banco al tiempo del asesoramiento inicial, que imponía también la obligación de tener permanentemente informado al cliente de la evolución de sus participaciones preferentes, abriendo, en su caso, posibilidades reales de desinvertir sin pérdidas inasumibles.

Ocurre por lo demás que en nuestro derecho, desde el propio contenido de la Ley reguladora del Mercado de Valores, incluso antes de la reforma del año 2007, a la entidad bancaria se le impone la obligación de informar con lealtad al cliente, haciéndole ver los riesgos que asume con la inversión. Y en el caso del producto contratado se antojaba esencial, entre otros particulares, la información sobre el carácter perpetuo de la inversión sin perjuicio de la opción de venta en mercados secundarios, así como la posibilidad de perder en su totalidad la inversión realizada, desde la básica consideración de no ser el preferentista accionista de la entidad bancaria emisora de las participaciones, sino, pura y simplemente, un prestamista de fondos que recibe, a cambio del dinero entregado, un tipo de interés. Por lo demás, que BNP tan sólo trabaje -en palabras de la propia recurrente- con clientes de alto standing, no supone que esta cualificación haya de darse a los demandantes, personas jubiladas, Dª. Adriana y Dª. Tamara , que contaban, cuando adquirieron las participaciones preferentes, con más de 80 años, sobrepasando los 60 los señores Arcadio Araceli . Por lo demás, el solo dato de ser D. Arcadio doctor en matemáticas y profesor no permite concluir, como hace la recurrente, que era pleno conocedor de lo que las participaciones preferentes son, y ello en razón de la propia complejidad extrema de tal producto y del riesgo ingente que el mismo comporta, pudiendo llegar a acarrear la pérdida total de los fondos invertidos, en una operativa inversora que tiene la misma naturaleza que las participaciones preferentes comercializadas por distintas cajas de ahorro y entidades bancarias españolas, aun cuando la parte recurrente entienda lo contrario.

Se presupone, en definitiva, en el caso de autos y desde la prueba practicada, que medió asesoramiento por la demandada en la compra pese a los enormes recelos de la demandada al respecto. Y en su labor de intermediaria y colocadora de productos del banco islandes, hubo de asumir aquélla las obligaciones recogidas en la normativa específica a que se viene haciendo referencia, lo que no hizo.

Se insiste, vistas las peculiaridades del producto, se antoja evidente que se debiera haber informado al cliente sobre pormenores tales como que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considerase necesario, el pago de la remuneración; que tal pago se cancelaría cuando no se cumpliese con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero; que el Banco de España podría exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad; que el pago de la remuneración podría ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito; y, finalmente, que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente debió haberse explicado meticulosamente al cliente-. De haberse facilitado tal información resulta harto improbable que la demandada captase fondos en participaciones preferentes de una entidad como el banco islandés de referencia que, según reconoció el perito, atravesaba desde el año 2007 una profunda crisis, y ello por parte de personas jubiladas que no tenían el perfil financiero necesario para comprender los riesgos que su inversión comportaba.

En definitiva, la información facilitada a los clientes fue insuficiente, encontrándonos ante personas desconocedoras del mundo financiero y ajenas, obviamente, al campo de las inversiones complejas. A nadie se le oculta que si a un cliente del perfil de los actores al que se viene haciendo referencia se les hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que pueden existir dificultades extremas en la recuperación del principal, y que pueden perder, incluso, la inversión realizada, no se lanzan, sin más, desde su condición de jubilados, a adquirir las repetidas participaciones preferentes (en importe global, recuérdese, de 740.041,29 euros) nada menos que de un banco islandés, respecto del cual carecían, en absoluto, de cualquier información que no fuese la suministrada por la demandada.

Quinto.- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, estudia las exigencias del deber de información por parte de las entidades bancarias y crediticias, recordando, ex art. 79 LMV con su nueva redacción, que deben comportarse con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Tal redacción es consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 exigen un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Concluye la citada Sentencia que el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aludida de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

En el caso de autos, tal y como concluyese nuestro Alto Tribunal en la Sentencia que se ha extractado, también puede afirmarse que 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

En definitiva, existen razones bastantes para atender el criterio del Juzgador de instancia que, acogiendo el pedimento subsidiario cursado en la demanda, proclama la resolución del contrato en razón de la falta de información y del incumplimiento por el banco de las obligaciones legalmente impuestas. Por lo anterior quedamos relevados de penetrar más en profundidad sobre los vicios del consentimiento y sobre el error al que se ha dedicado con profusión la jurisprudencia, resaltando como caracteres del mismo, para desplegar eficacia invalidante, tanto su esencialidad como su excusabilidad. En definitiva, la Juez a quo, partiendo de la premisa del error como vicio del consentimiento, que es consecuencia de la absoluta falta de información por parte de la entidad bancaria BNP, que infringió sus obligaciones, llega a la conclusión de que el precepto a aplicar habrá de ser el art. 1124 CC , con el que se viene obtener el mismo resultado que de haberse aplicado el art. 1303, en relación con los arts. 1265 y 1269, todos ellos del Código Civil .

La jurisprudencia, al desarrollar el art. 1124 CC , parte del principio esencial de que estamos en presencia de obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, exigiendo un verdadero y propio incumplimiento que justifique la resolución y que quien la interesa hubiese cumplido las obligaciones de su cargo dimanantes del contrato. Como remedio excepcional que es al principio de conservación del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 ), la jurisprudencia ha venido exigiendo, además del cumplimiento por quien interesa la resolución de sus propias obligaciones, la apreciación en el acreedor que peticiona la resolución de un 'interés atendible'; el incumplimiento ha de tener cierta entidad de manera que pueda ser caracterizado como 'un incumplimiento verdadero y propio', 'grave' y 'esencial', debiendo tener tal incumplimiento una trascendencia económica para los interesados que genere 'la frustración del fin del contrato'. En el caso de autos, como bien recogía la juzgadora de instancia, la grave infracción por la entidad bancaria de su deber de información, llevó a los demandantes a la celebración indebida de distintos contratos, en los que la demandada actuaba como mandataria del banco islandés, moviéndoles a la adquisición de un producto, las participaciones preferentes, que no era el adecuado para su perfil financiero, conectándoles con un banco respecto de cuya solvencia debió recabar datos previamente. Da lugar el repetido incumplimiento a la oportuna indemnización de daños y perjuicios y, en suma, a la aplicación de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil .

Resta añadir, por último, la improcedencia de aplicar en el caso de autos la doctrina de los actos propios al modo pretendido por los actores, pues si no se conoce específicamente lo que se está contratando difícilmente, cuando existe una conducta posterior opuesta a la repetida contratación, se podrá afirmar que se ha quebrantado el repetido principio.

Sexto.- El rechazo íntegro del recurso comporta que las costas de esta apelación se impongan a la entidad apelante ( art. 398.1 y 394 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid en fecha 8 de octubre de 2012 en los autos de referencia, que se CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.