Sentencia Civil Nº 542/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 461/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00542/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

AV

N.I.G. 36057 42 1 2015 0008538

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000788 /2015

Recurrente: Aurelio

Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO

Abogado: ANA MARIA GARCIA COSTAS

Recurrido: Flor

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: JOSE DANIEL CUADRADO RAMOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 542

En Vigo, a diecisiete de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 788/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 461/2016, en los que aparece como parte apelante, Aurelio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO, asistido por el Abogado D. ANA MARIA GARCIA COSTAS, y como parte apelada, Flor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. JOSE DANIEL CUADRADO RAMOS, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 15 de Marzo de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que, estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vázquez Cueto, en nombre y representación de D. Aurelio , frente a Dª. Flor , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fandiño Carnero, procede DECLARAR la disolución por divorcio del matrimonio canónico contraído por ambos litigantes en Redondela el día 15 de octubre de 2005, inscrito en el Tomo NUM000 , página NUM001 , de la Sección NUM002 del Registro Civil de dicha localidad, así como ADOPTAR las siguientes medidas definitivas:

Primera. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos comunes, sin perjuicio de que ambos progenitores compartan la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

Segunda. Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias de los menores con el progenitor no custodio:

A) Visitas entre semana. Cuando no le corresponda la estancia de fin de semana, el padre podrá estar en compañía de los menores dos tardes semanales, en defecto de acuerdo, los martes y los jueves, recogiéndolos a la salida del colegio y reintegrándolos a las 20:00 horas en el domicilio familiar.

Tales visitas se desarrollarán en tres tardes semanales, los lunes, los miércoles y los viernes a falta de acuerdo entre las partes, cuando no le corresponda al progenitor la estancia de fin de semana.

B) Fines de semana. El padre podrá tener a los hijos en su compañía en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, con reintegro de los menores en el domicilio de los menores.

Se considerarán incorporados al fin de semana los festivos que coincidan en viernes o lunes inmediatos al mismo, días que los menores pasarán con el progenitor a quien corresponda tenerlos en su compañía en dicho fin de semana, con aplicación de los términos horarios y de lugar de recogida y reintegro especificados en el párrafo anterior.

C) Los períodos vacacionales escolares, según el calendario publicado por la Consellería de Ensino, se repartirán por mitad entre ambos progenitores,con elección del padre en los años pares y de la madre en los años impares, que deberán comunicar al otro progenitor con una antelación mínima de 30 días por cualquier medio fehaciente.

Lasvacaciones de Navidadse dividirán por mitad entre ambos progenitores; el primer período se iniciará el día en que finalicen las clases a las 20:00 horas y concluirá el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, momento en que comenzará el segundo período, que finalizará a las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al que se reanuden las clases.

El día de Reyes, el progenitor a quien no le corresponda la estancia con las menores podrá tenerlas en su compañía un mínimo de dos horas que, en defecto de acuerdo, se fija desde las 16:00 hasta las 18:00 horas.

Lasvacaciones de Carnaval y de Semana Santaserán disfrutadas de manera íntegra, alternativa y rotatoria por cada uno de los esposos, de modo que al progenitor a quien le corresponda la estancia en las vacaciones de Carnaval no disfrutará de la compañía de los menores en las vacaciones de Semana Santa.

Cada uno de los períodos abarcará desde el día en que finalicen las clases a las 20:00 horas hasta el día inmediatamente anterior a que comiencen las clases a las 20:00 horas.

Corresponde la elección en este primer año de vigencia del régimen al padre, por tratarse de un año par, mientras que en los años sucesivos se desarrollará conforme a la alternancia antes aludida.

Lasvacaciones escolares de veranose dividirán en los siguientes períodos:

1º. Desde el día en que finalicen las clases a las 20:00 horas hasta el día 30 de junio a las 20:00 horas;

2º. Desde el día 30 de junio a las 20:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas;

3º. Desde el día 15 de julio a las 20:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas;

4º. Desde el día 31 de julio a las 20:00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20:00 horas;

5º. Desde el día 15 agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas; y

6º. Desde el día 31 de agosto a las 20:00 horas hasta el día inmediatamente anterior a que se inicie el curso escolar a las 20:00 horas.

Los referidos períodos se disfrutarán de manera alternativa, con el aludido sistema de elección anticipada y siempre en defecto de acuerdo entre los padres.

Durante las vacaciones escolares se suspenderá el régimen ordinario de estancias de fin de semana.

D) Los menores pasarán el Día del Padre y el Día de la Madre con el progenitor a que se refiera la respectiva festividad, con independencia de que con arreglo al régimen expuesto correspondiera inicialmente la estancia al otro progenitor, en cuyo caso los menores serán recogidos por el progenitor que corresponda a las 12:00 horas y reintegrados a las 20:00 horas.

E) En caso de imposibilidad de asistencia personal, cada progenitor avisará con al menos 24 horas de antelación al otro, por cualquier medio fehaciente (e-mail, whatsapp, sms, etc.) de la persona que lo sustituirá en la recogida o reintegro de las menores.

F) Cada progenitor podrá comunicar diariamente con las menores cuando éstas se encuentren en compañía del otro, en las horas habituales del día y con el límite máximo de las 21:00 horas, para garantizar la mayor fluidez en la comunicación y sin repercutir desfavorablemente en los horarios de actividades y descanso de los hijos comunes.

G) En cualquier caso, este régimen de mínimos ha de entenderse supletorio de los acuerdos puntuales que puedan alcanzar las partes, como mejores conocedores de su situación y de la de sus hijos.

Tercera. Se atribuye a los hijos menores y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario que en ella se hallen.

En consecuencia, la esposa asumirá los gastos inherentes al uso de la vivienda, en particular, los consumos por suministros, en tanto mantenga la referida utilización.

Cuarta.Se fija la cantidad que el progenitor debe abonar a favor de sus hijos, en concepto de pensión de alimentos, en la suma de 1.100 euros, cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre.

Dichas cantidades se actualizarán anualmente en proporción a las variaciones que experimente el Índice Oficial de Precios al Consumo, según el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Quinta.Asimismo, el progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios que generen los hijos menores.

Merecerán la consideración de gastos extraordinarios, entre otros, los derivados de la atención de los hijos menores de edad en la sanidad privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social, los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas y cualesquiera otros, en definitiva, de análoga naturaleza a los antes enunciados.

Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se sustanciará en los términos del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil , si bien los gastos antes enunciados y los de análoga naturaleza serán susceptibles de ejecución de título judicial de forma inmediata.

Sexta. Ambos esposos sufragarán por mitad la cuota hipotecaria y restantes deudas de la sociedad de gananciales, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución.

Firme que sea esta resolución, expídase testimonio de la misma al Ilmo. Sr. Encargado del Registro Civil de Redondela a fin de que practique las oportunas anotaciones.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Aurelio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 13 de Octubre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada recurre la sentencia de divorcio dictada en la instancia al discrepar respecto a los siguientes pronunciamientos contenidos en la misma: atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, existencia de hechos nuevos acaecidos antes del dictado de la sentencia de instancia que han sido obviados en la misma, y, subsidiariamente para el caso de mantenerse la custodia materna, solicitud de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a la suma de 600 euros/mes frente a los 1.100 euros fijados en la sentencia y ampliación del régimen de visitas con pernocta intersemanal.

SEGUNDO.-La parte recurrente solicita como pretensión principal que se atribuya la guarda y custodia de los menores al padre e invoca la infracción del art. 92.6 Cc en relación con la aplicación de la Ley 8/2015.

Dado que el recurso afecta a la guarda y custodia de los hijos comunes de los litigantes, menores de edad, ha de precisarse previamente que la cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'. La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989 (y que ha sido ratificada por España) dispone en su art. 3-1 que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración primordial a que a lo que se atenderá será el interés superior del niño'.

La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia procede a la modificación de la Ley Orgánica 1/1996, pero dicha ley entró en vigor el 12 de agosto de 2015, con posterioridad pues a la presentación de la demanda. En todo caso cabe indicar que el art. 2 en su nueva redacción dispone que el principio que debe prevalecer es del interés superior del menor, al señalar que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado, y se precisa que en la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En la ley se establece, entre otros, el derecho del menor a ser oído, considerando, en todo caso, que los menores tienen suficiente madurez a los doce años cumplidos.

El art. 92.6 Cc invocado por la parte recurrente dispone que antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. En el presente caso nos encontramos ante dos menores de 7 y 3 años por lo que no se considera adecuada la exploración de los mismos y al no existir especial conflictividad y con el fin de no retrasar la resolución del litigio no resulta preciso recabar informe del equipo Psicosocial, pruebas que además no han sido solicitadas por ninguna de las partes.

La parte recurrente realmente discrepa de la valoración de la prueba efectuada respecto a la atribución de la guarda y custodia a la madre. Estamos ante una materia en la que, como hemos señalado, es criterio primordial el del 'favor filii' o interés superior del hijo contenido en los artículos 92 , 93 y 94 del Código Civilart .92 EDL 1889/1 art.93 EDL 1889/1 art.94 EDL 1889/1 , por ello los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia; y así dice la STS Sala 1ª, de 27 de marzo de 2001 que es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores, lo que se reitera en la STS Sala 1ª, de 9 de julio de 2003 .

Respecto a las habilidades parentales de los progenitores no se niega la capacidad de ambos para el cuidado de sus hijos. De hecho al declarar en la vista tanto doña Flor como don Aurelio reconocen este hecho. De la documental, tanto de la guardería como del centro escolar al que asisten los menores, consta que ambos progenitores, así como los abuelos paternos son los que indistintamente proceden a entregar y recoger a los menores. En el curso 2015 y 2016 ya estudian ambos menores en el mismo colegio y consta que la entrega la realizan el padre o los abuelos paternos y la recogida la madre, el padre o los abuelos paternos. Este hecho obedece a la distinta disponibilidad de cada uno de los progenitores en relación con sus horarios laborales. Al declarar en la vista doña Flor manifiesta que tiene un horario de 8-15 h y jueves por la tarde hasta las 19 horas y a veces extiende su jornada hasta la salida de sus hijos del colegio. Reconoce que los hijos los lleva al colegio su padre o sus abuelos paternos, aunque tiene una persona en casa que podría hacerlo, y ambos se turnan para recogerlos. Afirma que con anterioridad su madre y su tía colaboraron en el cuidado de la menor. Las revisiones a los médicos los llevan indistintamente cada uno de los progenitores pero ella lleva la agenda de sus hijos por los correos que le envían. Afirma que no pernocta fuera, tiene horarios más regulares mientras que su esposo tiene reuniones cíclicas fuera de Vigo cada dos o tres meses. En la vista don Aurelio declara que es visitador médico, tiene más tiempo para ocuparse de sus hijos que su esposa porque no tiene un horario estricto de trabajo y no pernocta fuera de casa con frecuencia aunque tiene algunas reuniones al año fuera de Vigo. Reconoce que su esposa es la que recibe las comunicaciones del colegio por email y whatsapp y hasta los tres años a Marisol la cuidaron más bien sus suegros igual que ahora sus padres se ocupan más de Ángel .

Pese la aptitud de ambos progenitores sin embargo no cabe entrar a valorar la posibilidad de una custodia compartida prevista en el art. 92.5 y 8 Cc , ya que tal y como se precisa en la STS Sala 1ª, de 29 de abril de 2013 'En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse'.

En este caso consideramos que la decisión de la juez a quo resulta la correcta conforme al 'factum' declarado probado y demás circunstancias concurrentes. Tal conclusión la alcanzamos al resultar acreditado que es la madre la que tiene una mayor comunicación con el centro educativo y médicos respecto a reuniones, actividades y demás. El trabajo del padre implica que deba ausentarse de la ciudad en distintas ocasiones a lo largo del año, sin que quepa alcanzar igual conclusión respecto a la madre aun cuando la misma haya sido ascendida, pues no consta que su nueva tarea implique desplazarse con pernocta fuera de Vigo. No se puede negar, y es un hecho reconocido, la ayuda que los abuelos paternos han venido prestando en la atención de sus nietos, singularmente de Ángel , pero tal circunstancia no puede ser valorada para considerar que el padre presenta mayores aptitudes para atribuir al mismo la custodia de los hijos.

Consideramos entonces adecuado la atribución de la guarda y custodia a la madre con un amplio régimen de visitas en favor del padre. Tal declaración conlleva el mantenimiento de la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal y ajuar doméstico a los hijos menores y a la madre.

Debemos entonces desestimar en este punto el recurso interpuesto y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

TERCERO.-La parte recurrente de forma subsidiaria solicita que se amplíe el régimen de visitas fijado con la pernocta de los menores la noche de los miércoles o jueves de cada semana en que le corresponda al padre dicho día de comunicación con ellos.

Como hemos indicado, ambos progenitores tienen capacidad y habilidades adecuadas para el cuidado de sus hijos y buena relación con ellos, por lo que consideramos procedente acceder a fijar una pernocta intersemanal con el padre en el miércoles o jueves de la semana que le corresponda tenerlos en su compañía, sin que tal hecho pueda generar perjuicio alguno para los menores en su actividad escolar.

CUARTO.-Se impugna por último la cuantía de la pensión de alimentos.

Para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, ya que, tal y como resulta de lo dispuesto en los arts. 142 , 144 , 146 y 147 Cc , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

En relación con los gastos de los hijos resulta probado que tienen unos gastos de unos 800 euros/mes solo del centro escolar DIRECCION000 , que se desglosa en tres partidas: colegio (255 euros cada uno), comedor (127 euros cada uno) y actividades extraescolares (40 euros).

Respecto a los ingresos de don Aurelio al existir oscilación en los importes mensuales que percibe consideramos adecuado acudir al criterio objetivo de los ingresos obrantes en la declaración de IRPF al no constar probado que los litigantes perciban otros ingresos no declarados. Así en el ejercicio de IRPF del año 2014 don Aurelio tuvo unos ingresos brutos de 60.577,31 euros a los que deben deducirse las retenciones por cotizaciones a la Seguridad Social y por rendimientos del trabajo por importe de 16.490,64 euros, lo que suponen unos ingresos netos de 44.086,67 euros que en 12 meses suponen 3.673,89 euros/mes. Aun teniendo en cuenta la certificación de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF del ejercicio 2015 resultan unos ingresos netos superiores a 3.200 euros/mes.

Doña Flor a la vista de las nóminas obrantes en las actuaciones y de la última aportada de abril de 2016 ronda unos ingresos netos de 2.000 euros/mes.

Resulta relevante el dato relatado por ambos litigantes en la vista que durante el matrimonio la esposa ingresaba su salario en una cuenta privativa y todos los meses transfería 500 euros/mes a la cuenta común para el pago de gastos y de la hipoteca, que son 629 euros/mes; en dicha cuenta se ingresa la nómina del esposo y en la misma se cargaban la totalidad de gastos comunes del matrimonio y de ella se hacían traspasos de 350 euros/mes a una cuenta privativa del esposo. Por lo tanto de facto la esposa contribuía con una aportación de 500 euros/mes a los gastos mientras que el esposo asumía el resto que comprende colegios, cuota de la hipoteca de la vivienda, seguros, suministros de la casa, manutención, etc, lo que comprende una cantidad muy superior a los 1.100 euros fijados en la sentencia de instancia, incluso una vez deducida la aportación que efectuaba la esposa.

Lo expresado lleva a esta Sala a considerar adecuada la cantidad de 1.100 euros/mes para los dos hijos establecida en la sentencia de instancia, lo que lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y a confirmar la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.-En relación con las costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Carmen Vázquez Cueto, en nombre y representación de don Aurelio , contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo , revocamos la misma únicamente en el sentido de ampliar el régimen de visitas fijado con la pernocta de los menores la noche de los miércoles o jueves de cada semana en que le corresponda al padre dicho día de comunicación, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias..

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .