Sentencia CIVIL Nº 542/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 676/2015 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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Sección: MAC

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000676/2015

NIG: 3800642120130008111

Resolución:Sentencia 000542/2016

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores consensuado Nº proc. origen: 0000960/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Ismael Ana Belen Cabrera Guerra Ada Maria Lopez Garcia

Fiscal ministerio fiscal

Apelado Delfina Monica Gonzalez De Chavez Gonzalez Maria Belen Galindo Ramos

SENTENCIA

Rollo nº 676/2015

Autos nº 960/2013

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de octubre de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de Guarda y custodia nº 960/2013, seguidos a instancia de D.ª Delfina , representada por la Procuradora D.ª Belén Galindo Ramos, contra D. Ismael , representado por la Procuradora D.ª Ada María López García y asistido por la Letrada D.ª Ana Belén Cabrera Guerra, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, el presente auto siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Marcos Díaz Peteiro, dictó sentencia el 18 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:

' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña Delfina frente a don Ismael .

Se establecen las siguientes medidas:

- Atribución de la guarda y custodia del menor, Rodrigo , a la madre, conservando ambos progenitores la patria potestad compartida.

- Establecimiento a favor del pader del sguiente régimen de visitas:

-Los martes y jueves de cada semana desde la salida del coegio o de la actividad extraescolar que el menor desarrolle hasta las 20.30 horas; recogiéndolo del centro escolar o lugar donde desarrolle aquella actividad y reintegrándolo en el domicilio materno.

- Los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta las 21.00 horas del domingo, recogiéndolo del colegio o lugar donde el menor deasrrolle acividad extraescolar y reintegrándolo en el domicilio materno.

- Vacaciones estivales, de Navidad, Semana Santa y Carnavales por mitad. En cuanto a las vacaciones estivales por tales se entenderán los meses de Julio y Agosto, correspondiendo elegir el mes de estancia al padre los años pares y a la madre los impares debiendo el progenitor que deba escoger comunicárselo al otro con al menos dos semanas de antelación. El menor sera recogido en el domicilio del progenitor a las 10.00 de la mañana del primer día de disfrute y reintegrado a las 20.00 horas del último. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, uno desde el día 20 de Diciembre desde las 10.00 horas de la mañana hasta las 12.00 horas de la mañana del 30 de ese mes; y otro, desde dicho día y hora hasta el día anterior del comienzo de las clases escolares a las 20.00 horas. Corresponderá el disfrute del primer período a la madre los años pares y al padre los impares. El día de Reyes Magos y el de cumpleaños del menor el progenitor con que no se encuentre el menor podrá visitarlo durante dos horas a determinar por acuerdo con al menos unas 48 horas de antelación; y, en su defecto, desde las 17.00 a las 20.00 horas.

- En cuanto a las períodos vacacionales de Semana Santa y Carnavales, los años pares el menor estará en compañía de su madre la Semana Santa y con su padre Carnavales y a la inversa los años impares. La recogida y devolución del menor se efectuará en todos los casos en la forma antes mencionada.

- Don Ismael abonará, en concepto de alimentos para su hiijo Rodrigo , la cantidad de 250 € mensuales. Esta cantidad se abonará en la cuenta que la madre designe al efecto en los cinco primeros días de cada mes y será actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el organismo oficial correspondiente.

- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 250 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor de edad, se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en error en la valoración de la prueba y del principio de proporcionalidad atendiendo a sus posibilidades económicas y las necesidades de aquél entiende excesiva la señalada en la instancia , interesa se minore a la de 180 euros mensuales.-

Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor del hijo menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.-

Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias ( STS de 21 de octubre de 2015 o de de 18 de marzo de 2016 , entre otras).-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es uno el hijo menor de edad, nacido en NUM000 de 2006, respecto del que, además de las necesidades propias y normales de su edad, destacar unos gastos por comedor escolar por importe de unos 50 euros mensuales, siendo indiferente otros gastos por clases extraescolares o actividades de futbol pues se integran dentro del concepto de gastos extraordinarios.-

Por lo que entiende a la parte apelada se encuentra desempleada (folio 182 de autos) percibiendo una prestación por desempleo por importe de 884,97 euros (folio 183).- Destacar además que reside con la menor en una vivienda de alquiler por la que abona 400 euros mensuales (documentos 20 y siguientes)., si bien, como se reseña en el Auto de medidas provisionales de 2 de septiembre de 2014 también reside su actual pareja y no se acredita si éste también contribuye o no al pago del arrendamiento.- La parte recurrente trabaja con unos ingresos sobre los 1.070 euros mensuales (teniendo presente que dos mensualidades percibe unos 800 euros mensuales pero que también percibe dos pagas extraordinarias), y también abona un alquiler por importe de 200 euros al mes (folio 110 y siguientes).-

De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal no comparte las conclusiones del juzgador a quo pues la cantidad establecida no respeta el principio de proporcionalidad con las posibilidades del recurrente y las necesidades del menor.- Los ingresos de ambos progenitores, aún cuando algo superiores los del recurrente, no se constata que exista una gran desproporción, y ambos residen de alquiler pagando también similar cantidad (atendiendo a que la pareja de la apelada también debe contribuir a su pago), sin que las necesidades del menor sean especiales (al margen de los gastos de comedor expresados).- Por lo expuesto este Tribunal concluye que es suficiente la cantidad de 200 euros mensuales por lo que procede la estimación parcial del recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente desestimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ismael , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establecer la pensión alimentncia en la cantidad de 200 euros mensuales, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél (Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.