Sentencia CIVIL Nº 542/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1407/2015 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1407/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1260/2014
Parte recurrente/Solicitante: CDAD PROPIETARIOS C DIRECCION000 NUM000 ; C DIRECCION001
NUM001 Y C DIRECCION001 NUM002 HOSPITALET LL
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: Vanesa Duarte Carmona
Parte recurrida: S.L., THYSSENKRUPP ELEVADORES
Procurador/a: Monica Ribas Rulo
Abogado/a: EMMA GOMARIZ VILA
SENTENCIA Nº 542/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 16 de octubre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia Mateo Marco y Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando la primera de
ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1407/15, interpuesto contra la sentencia
dictada el día 15 de julio de 2015 en el procedimiento nº 1260/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Hospitalet de Llobregat en el que son recurrente CDAD. PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
: DIRECCION001 NUM001 y DIRECCION001 NUM002 y apelado S.L. THYSSENKRUPP ELEVADORES
y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimant substancialmente la demanda formulada per part de l'entitat 'THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.' representada per part de la Procuradora del Tribunals Sra. Mónica RIBAS RULO contra la Comunitat de Propietaris del DIRECCION001 Nº NUM001 , i DIRECCION001 Nº NUM002 , de l'Hospitalet de Llobregat ( Barcelona), representades per part del Procurador dels Tribunals Sr.

Jose A. LÓPEZ JURADO GONZÁLEZ, he de CONDEMNAR I CONCEMNO la Comunitat de Propietaris del DIRECCION000 Nº NUM000 de l'Hospitalet del Llobregat ( Barcelona), a abonar l'import de 2.721,15 Euros; a la Comunitat de Propietaris del DIRECCION001 Nº NUM002 , de l'Hospitalet del Llobregat ( Barcelona), la suma de 2.279,25 Euros, i, a la Comunitat de Propietaris del DIRECCION001 Nº NUM002 , de l'Hospitalet de Llobregat ( Barcelona) la quantia de 2.271,25 Euros, en favor de l'entitat 'THYSSENKRUPP ELEVADORES.

Imports que meritaran l'interès legal del diners des del dia 7 de Març de 2014 fins al dia d'aquesta resolución; i l'interès legal del diners incrementat en dos punts, des de la data d'aquesta sentencia fins al seu total pagament.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L. formuló demanda contra la Comunidad de propietarios del inmueble de la DIRECCION000 , nº NUM000 , de la DIRECCION001 , nº NUM001 y de la DIRECCION001 , no NUM002 , de L'Hospitalet de Llobregat, en reclamación de la cantidad de 7.261,65 €, como indemnización de daños y perjuicios por la resolución anticipada de los contratos que les vinculaban.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que el día 6 de octubre de 2007, pero con vigencia desde el día 1 de octubre de ese año, contrató con el Presidente de la Comunidad demandada el servicio de mantenimiento de tres ascensores en sendos contratos. En el año 2009 el entonces Presidente renegoció las condiciones de los tres contratos y fruto de esas negociaciones se rebajaron los precios de las cuotas de mantenimiento. Como los contratos entraron en vigor el día 1 de octubre de 2007 y tenían una duración de cinco años, se extendía hasta el día 1 de octubre de 2012. Según lo pactado, se prorrogaron por otros cinco años y en las mismas condiciones hasta el día 1 de octubre de 2017. Cuando los contratos estaban en plena fase de ejecución y produciendo todos los efectos, la Comunidad le comunicó que daba por rescindidos de forma unilateral, con efectos desde el día 1 de enero de 2014, los tres contratos de mantenimiento, sin que mediara causa que lo justificara. Ante esta resolución unilateral y con el fin de preservar las relaciones entre las partes, le ofreció unas nuevas condiciones, conocedora de que el único motivo era puramente económico. Se mantuvieron conversaciones con distintas ofertas, que fueron sistemáticamente rechazadas.

Como consecuencia de la mencionada rescisión unilateral debe aplicarse la cláusula 9.1 del contrato por lo que la Comunidad viene obligada a indemnizarle con el 50 % de las cuotas correspondientes a los meses comprendidos entre el 1 de enero de 2014 y el 1 de octubre de 2017, sin que la misma tenga carácter abusivo porque fue pactada con carácter recíproco para ambas partes contratantes. Teniendo en cuenta la cuota mensual y el plazo pendiente, la indemnización asciende a 7.261,65 €.

La demandada se opuso a la demanda alegando los siguientes motivos: 1) en enero del año 2009 renegociaron las cláusulas del contrato firmando uno nuevo y por tanto es desde esa fecha desde la que debería contabilizarse el plazo de 5 años, por lo que la resolución se llevó a cabo en plazo y no procede la reclamación; 2) la actora no ha cumplido sus obligaciones porque nunca le ha informado ni facilitado la realización de las revisiones periódicas porque los documentos que las justificarían no han sido firmados ni entregados a la Comunidad; 3) Las cláusulas de duración y penalización incluidas en los contratos de autos son nulas según la legislación de Consumidores y Usuarios; 4) La indemnización reclamada no está amparada en ningún daño real y no se han acreditado los supuestos perjuicios.

La sentencia de primera instancia razona que en el año 2009 sólo se modificó la cuota trimestral a abonar por la Comunidad, lo que no supuso una modificación extintiva, y por tanto cuando se denunció unilateralmente el contrato estaba en vigor en virtud de la prórroga pactada. Por lo que se refiere al incumplimiento contractual alegado, no ha resultado probada, y la resolución se produjo de forma unilateral y sin justa causa. Considera que la cláusula penal no es abusiva, y, estimando sustancialmente la demanda, condena a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 a pagar 2.721,15 €, a la de la DIRECCION001 , nº NUM001 , 2.279,25 €, y a la de la DIRECCION001 , nº NUM002 , 2.270,25 €.

Contra dicha sentencia se alza la demandada reiterando todas sus alegaciones de la primera instancia.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Novación contractual.

Planteados como han quedado expuestos los términos del debate, la primera cuestión que debe resolverse es la relativa al alcance que tuvo el acuerdo a que llegaron las partes en enero del año 2009, y si el mismo supuso una novación contractual de modo que el plazo de duración del mismo debiera empezarse a contarse desde esta última fecha.

El contrato, o mejor dicho, los contratos iniciales, porque fueron tres, uno por cada uno de los ascensores, se suscribieron el día 6 de septiembre de 2007, con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2007.

Se estableció una duración de 5 años y en la cláusula séptima se decía: ' Se acuerda expresamente que a la finalización del contrato éste será renovado por un periodo igual y en las mismas condiciones, si el CLIENTE abonara el recibo siguiente correspondiente al nuevo periodo contractual. Esta prórroga quedará sin efecto, aun cuando se hubiera abonado el mencionado recibo, en el supuesto de que en los 15 días siguientes a la finalización del contrato, alguna de las partes denuncia la renovación mediante carta certificada con acuse de recibo'.

En el año 2009 se produjo una negociación entre las partes fruto de la cual se rebajó el precio fijado en los contratos, ' manteniendo las coberturas actuales' , según comunicación dirigida por la actora a la Comunidad de Propietarios el día 23 de enero de 2009.

La Comunidad sostiene que con esa modificación los contratos quedaron renovados de modo que su duración habría que empezar a contarse desde enero del año 2009, por lo que al denunciar el contrato en enero del 2014 no se contravinieron las cláusulas de duración y prórroga.

Sin embargo, no es ese el significado que puede darse al acuerdo a que se llegó en el año 2009.

La simple modificación del precio no implica que quedase extinguido el contrato suscrito y entrarse en vigor otro nuevo, en el sentido señalado por el art. 1204 CC . Se trató simplemente de una novación modificativa en cuanto al precio, que fue lo único que cambió. Así resulta de la comunicación a que antes hemos hecho referencia y no existe documento alguno que la complemente en el sentido pretendido por la apelante.

Por otra parte, tanto la comercial de la empresa actora que negoció la modificación, Doña Carmen , como el que entonces era Presidente de la Comunidad de Propietarios, Don Agapito , han confirmado que lo único que se negoció y a lo único que afectó el cambio fue al elemento económico, sin que hubiera modificación del contrato, ni sustitución del existente por uno nuevo. En este punto resulta muy significativa la manifestación del Sr. Agapito al declarar que '(daba) por supuesto que seguían vigentes las cláusulas del anterior contrato'.

En conclusión, al seguir vigentes los primitivos contratos, que tenían una duración de cinco años, prorrogables por igual término, al notificar la Comunidad de Propietarios su decisión unilateral de dar por finalizado el servicio prestado, en comunicación fechada el día 22 de diciembre de 2013, y recibida por la actora el día 10 de enero de 2014, no había transcurrido el plazo de la prórroga, por lo que no se respetó el plazo de duración pactado.



TERCERO. Incumplimiento contractual. Inexistencia .

Reitera la apelante en la alzada el incumplimiento contractual imputable a la demandante, si bien ahora alega que nunca ha afirmado rotundamente que THYSSENKUP incumpliera, sino que se limitó a poner de manifiesto su parecer como cliente acerca de la calidad de los servicios recibidos y la falta de información y/ o documentación sobre los aparatos elevadores.

La alegación, amén de estar carente de cualquier prueba, resulta totalmente irrelevante a los efectos de decidir la cuestión que ahora interesa, que no es otra que si la resolución anticipada de los contratos por parte de la Comunidad de Propietarios estuvo fundada en el incumplimiento de la otra parte.

Pues bien, ni la Comunidad de Propietarios fundó su resolución en el incumplimiento de las obligaciones por parte de la prestadora del servicio, ni tampoco consta que las incumpliese.

El actual Presidente de la Comunidad de Propietarios, Don Ernesto , declaró que los motivos de la resolución fueron puramente económicos, porque el servicio era correcto, y lo mismo dijo el Presidente que firmó los contratos en el año 2007, Don Jesús , refiriéndose a un precio excesivo, atendido el mercado.

Por lo demás, tampoco consta ninguna queja ni reclamación de la Comunidad durante la vigencia de los contratos, ni al notificar a THYSSEN la resolución hizo referencia al incumplimiento de obligación alguna por parte de esta última, por lo que de ningún modo puede entenderse que la resolución estuviese justificada por algún incumplimiento imputable a la prestadora del servicio, que es a lo que podría atender la alegación de la Comunidad, la cual, de este modo, aparece como totalmente artificiosa.



CUARTO. Duración del contrato y normativa de consumo.

La siguiente cuestión que procede analizar es el de la posible abusividad de las cláusulas relativas a la duración del contrato, prórroga e indemnización por resolución anticipada, que son los que conjuntamente posibilitan la reclamación dineraria realizada por la demandante y acogida por la sentencia de primera instancia.

Los contratos de mantenimiento de los ascensores de autos son contratos de adhesión, al no haber sido negociadas sus cláusulas, y la Comunidad de Propietarios demandada tiene la consideración de consumidora o usuaria, al ser la destinataria final del servicio, en el sentido señalado por el art. 1.2 de la LGDCU de 1984 , que era la que estaba en vigor cuando se suscribieron el día 6 de septiembre de 2007. -También con arreglo al Texto Refundido, aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, la sigue ostentando-.

En consecuencia, resulta de aplicación la normativa de consumo.

La duración del contrato se fijó en cinco años, prorrogable por igual plazo en los términos establecidos en la cláusula séptima, que antes hemos transcrito.

Pues bien, como este Tribunal ha tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones ( SS. de 15 de junio , 27 de julio y 9 de noviembre de 2015 ; S. 1 de febrero de 2016 , entre otras), que la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, introdujo en la Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios -vigente al tiempo de firmarse el contrato de autos- como cláusula o estipulación que debía 'al menos' considerarse abusiva: 'las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados' (apartado 17.bis).

Este tipo de cláusulas siguen también hoy considerándose abusivas por el art. 62.3 TRLGDCU.

Como ya poníamos de manifiesto en las resoluciones antes citadas, este Tribunal venía declarando que un plazo contractual de cinco años no podía considerarse de 'duración excesiva' por cuanto no rompía el justo equilibrio de las prestaciones pues había que tener en cuenta que se trata de un contrato de mantenimiento en el que la empresa de ascensores asume el riesgo de que el aparato elevador se averíe, supuesto en el cual se obliga a su reparación sin coste alguno para el cliente, situación que justifica se asegure un periodo de tiempo de vida del contrato a fin de establecer una relación de equilibrio entre el referido riesgo y el pago de un número determinado de cuotas ( S. de 23 de octubre de 2012 , entre otras).

No obstante, a partir de la sentencia de 17 de mayo de 2013 modificamos ese criterio, razonando: ' Sin embargo la realidad negocial es cambiante en el tiempo y las pautas fijadas en un determinado momento histórico pueden no resultar válidas para otro posterior pues las empresas se van adaptando a la nuevos tiempos, tal y como sucede en el sector de mantenimiento de los ascensores en donde se ha pasado en pocos años de plazos de hasta diez años a tan solo tres años, o inclusive un año (...), lo que demuestra que el equilibrio del contrato puede obtenerse por las compañías sin necesidad de imponer al consumidor periodos de tiempo tan amplios, lo que redunda en una mayor competitividad en el sector y mejores precios, e incluso servicio, para los consumidores ante la posibilidad real que tienen de cambiar de empresa'.

Es más, en la precitada sentencia de 17 de mayo de 2013 ya advertíamos de una circular del GREMI EMPRESARIAL D'ASCENSORS DE CATALUNYA de 15 de enero de 2001 en la cual se comunicaba a los asociados que la Direcció General de Comsum de la Generalitat tenía previsto girar inspecciones para comprobar la existencia de cláusulas abusivas en los contratos y les recordaba que 'aquells contractes existents de durada superior a un any, caldria que fossin substituïts per contractes adequats a la normativa abans de juny de 2001 ' , de donde resulta que en el sector hace ya tiempo que la duración de los contratos debía referenciarse a un año de duración.

A lo anterior ha de añadirse que la actora no ha acreditado que precisara del periodo de 5 años pactado para asegurarse la viabilidad económica del contrato o garantizar su rentabilidad en atención a las inversiones en medios técnicos y humanos que hubo de acometer para prestar un adecuado servicio.

En consecuencia, y como ya declaramos en Sentencias de 15 de junio de 2015 y 9 de noviembre de 2015 , también aquí debemos concluir que un plazo de cinco años, (prorrogable por igual término), al no haberse justificado por la actora su necesidad para amortizar las inversiones realizadas, debe considerarse una 'duración excesiva' y, consecuentemente, nula la cláusula que lo establece y deberá tenerse por no puesta en el contrato.



QUINTO. Cláusula penal.

Los contratos de autos contienen una cláusula penal en virtud de la cual si cualquiera de las partes rescindiera unilateralmente el contrato sin que existiera incumplimiento por parte de la otra, vendría obligada a pagar, en concepto de indemnización, una cantidad igual al 50 % del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran de abonar hasta la fecha de finalización de este contrato.

Como ya razonábamos en las resoluciones antes citadas, en que también se analizaban unos contratos con idénticas causas de duración y penalización que las contenidas en los contratos de autos, la nulidad de la cláusula de duración del contrato determina 'per se' que la de penalización por su incumplimiento quede vacía de contenido al no existir ya 'plazo pactado' que pudiera ser incumplido.

Sin embargo, también aquí haremos alguna consideración sobre la nulidad de la cláusula penal, ya que también ésta ha de considerarse abusiva.

Sabido es que la Ley 17/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, que traspuso la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril, introdujo en la Ley de Consumidores una disposición adicional en cuyo apartado 3º expresamente se reconocía como cláusula abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpliese sus obligaciones (igual previsión recoge el vigente art.85.6 RDL 1/2007 ).

Bien es verdad que el art. 10 bis 2 LGDCU (la reforma operada en el TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma) establecía en su apartado 2: ' Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.'.

Con base en dicha redacción, y la inicialmente contenida en el art. 83 TRLGDCU, este Tribunal había venido moderando las cláusulas penales similares a la de autos al señalar como una penalización equitativa el 20% del importe pendiente de pago (SAP, Sec.1º, 11 diciembre 2006).

Pero la STJUE de 14 de junio de 2012, declaró que el art, 83 del referido TR (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de la LGDCU ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69) . Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

Por tanto, como ya ha razonado este Tribunal en anteriores resoluciones aplicando la jurisprudencia comunitaria, no cabe moderación de la cláusula declarada nula, y, en consecuencia, si la mencionada cláusula es de penalización, no cabe que se sustituya la establecida por otra que no lo sea.



SEXTO. Conclusión.

Una vez declaradas nulas las cláusulas de duración (prórroga), y de penalización con base en las cuales formulaba la actora su pretensión indemnizatoria, no puede sino desestimarse ésta.

Debe tenerse presente en este punto la jurisprudencia sentada en la STS de 11 de marzo de 2014 : '2. Se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.

En conclusión, una vez declarada la nulidad de la cláusula que recoge la penalización pactada, deberá tenerse por no puesta y la empresa de mantenimiento no podrá percibir indemnización alguna en base a la misma. La pretensión habría de fundarse en el art.1124 CC , pero como quiera que la actora no ha acreditado haber sufrido perjuicio alguno por la resolución contractual, tampoco cabe efectuar pronunciamiento de condena conforme a dicho precepto, lo que conduce a la estimación total del recurso interpuesto.

SÉPTIMO. Costas .

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de la demandante ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda imponer las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del inmueble de la DIRECCION000 , nº NUM000 , de la DIRECCION001 , nº NUM001 y de la DIRECCION001 , no NUM002 , de L'Hospitalet de Llobregat, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y absolvemos a la demandada de los pedimentos aducidos en la demanda interpuesta en su contra por THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L, a quien imponemos las costas de la primera instancia, sin especial imposición de las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.