Sentencia CIVIL Nº 542/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1239/2015 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1239/2015-R1
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 232/2015
S E N T E N C I A Nº 542/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA PILAR MARTÍN COSCOLLA
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a 1 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 232/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 1 DIRECCION000 , a instancia de D. Mario , representado por el procurador D. FCO. JAVIER
MANJARIN ALBERT y dirigido por la letrada DOÑA MONTSERRAT JIMENEZ ORANTES, contra DOÑA
Estrella , representada por la procuradora DOÑA CATHY RONCERO VIVERO y dirigida por la letrada
DOÑA OLGA ALSINA SEGURA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de septiembre de 2015, por
el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: No estimo la demanda de modificació de mesures definitives de sentència de divorci presentada per Mario contra Estrella , i estimo parcialment la reconvenció interposada per aquesta contra aquell, i decideixo: 1r Modifico la sentència de divorci de 7 de maig de 2010 en els termes següents: El regim de visites establert a la dita sentència queda modificat en el sentit d'eliminar la possibilitat de què el règim de visites pugui complir-se amb pernocta del pare a l'habitatge que fou conjugal.

2n Desestimo la demanda i la reconvenció quant la resta de peticions.

3r Les costes no s'imposen a cap de les parts.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una correcta comprensión del presente caso es preciso referirnos a los antecedentes.

Así, las partes de este proceso contrajeron matrimonio el 17 de junio de 2007 naciendo su hijo Ruperto el NUM000 de 2007; en septiembre de 2009 la esposa presentó demanda de medidas provisionales previas al divorcio que dio lugar al proceso 1001/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en el que se dictó auto de fecha 6 de noviembre de 2008 que atribuyó la guarda del menor a la madre sin perjuicio de la potestad parental compartida y un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos desde la salida de la guardería el viernes hasta las 20 horas del domingo, así como todos los jueves desde la salida de la guardería hasta las 19.30 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano; se hizo constar expresamente que, por las especiales circunstancias de edad del niño y por la práctica que habían llevado sus padres hasta entonces, el cumplimiento del régimen por parte del padre se llevaría a cabo en la vivienda familiar, donde también tendría lugar la relación del niño con la familia extensa paterna, que no podía ser obstaculizada por la madre; se fijó una pensión alimenticia de 360 € a cargo del padre además de la mitad del colegio y de los gastos médicos; en dicha resolución se recogió que los dos progenitores habían acreditado un interés por el cuidado del hijo y que desde su nacimiento los dos se habían ocupado de él de una forma u otra sin que se pudiese aceptar dar un plus a la madre; se indica que el padre ha manifestado un evidente interés por tener el cuidado del hijo y tiene una implicación directa con él y también que de la prueba practicada había motivos para deducir que la madre, en un contexto de conflicto personal con el padre, estaba obstaculizando las relaciones padre-hijo; señalaba el auto que era ese conflicto el que impedía en aquel momento establecer una custodia compartida por la inestabilidad que podía producir al niño y recogía con contundencia que cualquiera de los progenitores podría ocuparse adecuadamente del hijo ya que el padre por su trabajo tenía una disponibilidad horaria compatible con la custodia; no obstante y a la espera de la prueba completa del proceso principal se atribuyó la custodia a la madre dado que en aquel momento se encontraba en situación de desempleo y por tanto tenía una disponibilidad horaria más amplia; y también, por razón de la custodia, el uso de la vivienda común pero con las condiciones establecidas respecto a la realización del régimen de relación con el padre en el mismo domicilio familiar.

La posterior demanda de divorcio la interpuso el padre dando lugar al proceso 1108/2009 del mismo juzgado, inicialmente contencioso, pero donde se solicitó la suspensión de la vista para poder llegar a un acuerdo que finalmente consiguieron y ratificaron en la nueva vista señalada; este acuerdo fue recogido en la sentencia de divorcio 7 de mayo de 2010 que atribuyó a la madre la guarda y custodia manteniendo la potestad parental compartida, así como el uso del domicilio a ella y al hijo; como régimen de estancias con el padre se fijó el de fines de semanas alternos desde la salida de la guardería o colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, un día inter semanal, los miércoles, desde las nueve de la mañana con pernocta hasta las nueve de la mañana del jueves dejando al niño en la escuela y, en la semana que el padre no tuviese los fines de semana, tendría a su hijo dos días, los martes y jueves, con pernocta, desde las nueve de la mañana del martes hasta las nueve de la mañana del día siguiente; expresamente se hizo constar que: 'este régimen se cumplirá en el domicilio que ha sido conyugal'; en cuanto a las vacaciones escolares se distribuyeron por mitad y en aquel momento las de verano comenzarían el 20 de julio por ser la fecha de terminación de la guardería y durarían hasta el comienzo de la misma o del colegio; se fijó una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre de 250 € más la mitad de los gastos extraordinarios de salud y el padre abonaría la mitad de todos los suministros de la vivienda familiar así como de los tributos y seguros; las cargas de la vivienda, que eran una hipoteca y un préstamo personal, las pagarían los dos por mitad. En el pacto D), bajo el título 'LIQUIDACIÓN PATRIMONIAL' acordaron poner a la venta la vivienda familiar de manera que durante dos años cualquiera de ellos podría adquirir la parte del otro haciéndose cargo de la hipoteca y créditos pendientes; en caso de que los dos quisiesen hacer uso de esta facultad tendría preferencia la Sra. Estrella ; una vez hecha la venta de la vivienda la pensión pasaría a tener un importe de 300 € mensuales.

En marzo de 2015 el progenitor interpone demanda de modificación de efectos solicitando una guarda compartida por tiempos iguales en concreto por semanas alternas, abriéndose una cuenta bancaria para domiciliar los gastos escolares, los extraescolares y pagar los gastos extraordinarios del hijo, ingresando mensualmente cada uno de los progenitores la cantidad de 200 €; en cuanto a la vivienda que fue conyugal propone adquirirla él haciéndose cargo del importe íntegro de la hipoteca pendiente, así como del 50% del otro préstamo que habían solicitado para adquirirla; no obstante manifestó aceptar que fuese la otra parte la que se adjudicara la vivienda en los mismos términos.

Expone en su demanda que al tiempo del divorcio la madre estaba en situación de desempleo y ahora había sacado las oposiciones a Letrada de la Generalitat y estaba trabajando como tal; se refiere a que la progenitora nunca abandonaba el domicilio familiar cuando él ejercía su tiempo de relación con el hijo con la incomodidad que ello suponía y además dificultaba la relación con los abuelos paternos al no querer que fueran a la casa; hizo constar también que este sistema les impedía tener privacidad y estabilidad familiar por separado. La Sra. Estrella , por su parte, se opuso en su totalidad a la demanda y planteó reconvención para que se modificase el régimen de visitas con el padre limitándolo a los fines de semana alternos de viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 19 horas y una tarde inter semanal, concretamente la de los miércoles, desde la salida de la escuela hasta las 19 horas; las vacaciones se mantendrían por mitad si bien las de verano ceñidas a los meses de julio y agosto repartidos por quincenas; refiere que el padre se ha llevado al hijo prácticamente todos los fines de semana que le correspondían o bien a Barcelona con los abuelos paternos o bien a DIRECCION001 a casa de su hermano y entre semana venía cuando le parecía; considera que el horario laboral del padre le impide cumplir el régimen establecido en la sentencia de divorcio.

La sentencia de instancia, de fecha 18 de septiembre de 2015 , por un lado desestima íntegramente la demanda y no otorga la guarda compartida por considerar que el progenitor no llegó a cumplir el régimen de estancias con su hijo pactado en la sentencia de divorcio, no tiene residencia ni familia en DIRECCION002 y trabaja fuera de esta localidad, no habiendo acreditado la facilidad alegada para trabajar en casa o para contabilizar horarios para el cuidado de su hijo. En cuanto a la pretensión de liquidación de la vivienda conyugal considera que es una cuestión ya resuelta en la sentencia de divorcio y que lo que corresponde es ejecutarla conforme al artículo 552-11 del Código Civil de Cataluña . Por otro lado estima parcialmente la reconvención formulada por la madre y modifica la sentencia de divorcio de 7 de mayo de 2010 en el único sentido de eliminar la posibilidad de que el régimen de visitas del padre pueda cumplirse en la vivienda que fue conyugal, pero no reduce el tiempo de relación paternofilial estimando que lo pactado en el momento del divorcio era ajustado a los intereses del menor Esta sentencia es apelada por ambas partes , la madre porque insiste en que debe reducirse el régimen de estancias paterno-filial a los fines de semana alternos más todos los miércoles desde las 17 a las 19 horas. El padre por considerar que debe establecerse una custodia compartida por semanas alternas o subsidiariamente otorgarle a él la guarda exclusiva del hijo ante la mala fe de la madre de no reconocer que se pactó un uso compartido de la vivienda.



SEGUNDO.- Debemos señalar en primer lugar que, por lo que se refiere a la guarda distribuida por tiempos iguales (conocida popularmente como 'custodia compartida') el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor.

En Catalunya contamos además con normativa específica y así el artículo 233-8.1 del CCC tras la ley 25/2010 indica que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; y en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1; sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo. Por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, siempre en el mayor interés de los hijos comunes.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), basándose en esta legislación, se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

En el presente caso no se aprecia que exista razón alguna para no establecer el sistema que tanto la jurisprudencia como nuestra normativa autonómica considera preferente a la vista de la prueba practicada, fundamentalmente los interrogatorios de las partes y los antecedentes que hemos relatado. Así, si acudimos a los criterios del citado artículo 233-11, comprobamos que el recogido en primer lugar, la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y con las otras personas que conviven en sus hogares respectivos, se cumple tanto con la madre como con el padre, reconociendo la primera la buena relación existente entre padre e hijo el cual, por otro lado, está perfectamente integrado tanto con la familia extensa paterna como con la materna; el segundo criterio relativo a la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad, también concurre ya que los dos progenitores admiten en sus interrogatorios la capacidad parental del otro; no puede olvidarse además que, como hemos transcrito en el fundamento jurídico primero, ya en el auto de medidas previas el juzgador que pudo valorar la situación familiar en el momento más cercano a la ruptura, recogió que los dos progenitores habían acreditado un interés por el cuidado del hijo y que desde su nacimiento los dos se habían ocupado de él de una forma u otra sin que se pudiese aceptar dar un plus a la madre; apreció el evidente interés del padre en tener el cuidado del hijo y su implicación directa con él y también que de la prueba practicada había motivos para deducir que la madre, en un contexto de conflicto personal con el padre, estaba obstaculizando las relaciones padre-hijo; el tercer criterio, relativo a la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con ambos progenitores, se cumple también sobradamente en el presente caso en el que las partes llegaron a pactar que el cumplimiento del régimen de estancias del hijo con el padre se llevara a cabo en el mismo domicilio familiar; el cuarto criterio se fija en el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar y hemos visto que las dos partes habían dedicado plena atención a su hijo; el quinto se refiere a la opinión expresada por los hijos y, si bien en el presente caso Ruperto no ha sido oído por su corta edad, de lo manifestado por sus padres en la vista oral se desprende que se encuentra muy bien tanto en uno como en otro ambiente familiar; el sexto criterio tiene en cuenta los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento, que en este caso se contemplan en el auto de medidas previas en cuanto a que los progenitores pactaron desde el primer momento que los encuentros padre e hijo tuviesen lugar en el que había sido domicilio familiar, lo que demuestra que ambos progenitores se respetaban y eran capaces de entenderse y llevarse bien al menos en las cuestiones relativas a su hijo; el último criterio hace referencia a la situación de los domicilios y a los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores, extremo en el que debemos de valorar que el padre, durante el cumplimiento de su régimen de tiempo con su hijo, residía en la vivienda que fue conyugal en DIRECCION002 y cuando no le tocaba tenerlo en su compañía pernoctaba o bien con sus padres en su domicilio de Barcelona o bien con su hermano en su piso de DIRECCION001 , estando siempre empadronado en DIRECCION002 ; a raíz de dictarse la sentencia cuya apelación nos ocupa, que suprimió la posibilidad de uso común del domicilio familiar, alquiló una vivienda en DIRECCION002 para poder residir con su hijo, a la que en ocasiones se desplazan sus propios padres para ayudarle en la recogida del colegio para el caso de que no pueda llegar a tiempo desde su trabajo; por tanto el progenitor ha resuelto satisfactoriamente para el menor sus condiciones de vivienda y también tiene resueltas con la ayuda de su familia las puntuales necesidades derivadas de su horario laboral; en este punto la madre tenía un mejor horario en cuanto que sólo trabajaba por las mañanas (en un destino provisional en Comisión de Servicios en el centro penitenciario Lledoners de Sant Joan de Vilatorrada, a 16 km de distancia de DIRECCION002 , si bien su plaza de titularidad estaba en Barcelona), pero también disponía de la ayuda de sus propios padres, que viven en un pueblo a 6 km, y que habitualmente recogían al menor para que comiera al mediodía en su casa.

En definitiva, todos los parámetros legales son favorables a una guarda por tiempos iguales sin poder olvidar tampoco que desde la sentencia de 7 de mayo de 2010, hace ya siete años, el progenitor ha estado con su hijo la mitad de todas las vacaciones escolares, en fines de semana alternos y entre semana los miércoles de la semana que le correspondía el fin de semana y los martes y jueves de la semana que no le correspondía, en todos los casos con pernocta, por lo que el menor está totalmente acostumbrado a vivir con ambos progenitores incluso con un sistema de días alternos; y en ningún momento la madre ha planteado que este sistema haya sido perjudicial para el desarrollo y estabilidad personal del hijo.

El juez a quo valoró para no dar una guarda por tiempos iguales que el padre trabajaba fuera de DIRECCION002 y que no tenía residencia en dicho municipio, por lo que apreció una falta de vinculación a la localidad en la que el menor tenía el centro de vida y de relaciones; el tema del domicilio se ha solucionado como hemos visto y en cuanto al trabajo es cierto que el señor Mario trabaja para la empresa Hewlett- Packard que tiene su centro de trabajo en Girona o en Barcelona y que al principio tenía que acudir a la primera ciudad y en cambio en el momento de la vista venía a Barcelona, las dos más o menos a 1 hora y 20 minutos de DIRECCION002 pero, como hemos visto, ha podido solucionar esta dificultad con la ayuda de sus padres, como tienen que hacer hoy en día muchas personas para compatibilizar la vida familiar y la laboral; afirmó en la vista oral que su trabajo se puede hacer también telemáticamente desde casa y que intentaría organizarse para poder estar en casa los días que le corresponda su hijo a la terminación de las clases; durante la pendencia del presente rollo de apelación no se han formulado hechos nuevos por la madre en relación con una posible desatención del hijo por el padre.

Se han puesto de manifiesto durante el proceso discrepancias entre las partes pero motivadas fundamentalmente por la forzada convivencia bajo el mismo techo y por la diferente interpretación del convenio regulador del divorcio ya que la madre consideraba que las estancias del padre en la casa para atender al hijo no implicaban su salida de la misma y en cambio el progenitor pensaba que sí debía hacerlo para permitirle tener intimidad con su hijo; este tribunal, al contrario que el juez a quo, considera que la interpretación correcta es la del señor Mario y que lo que en realidad pactaron en su día fue una utilización de la vivienda común a modo de 'piso nido' como lo demostraría el hecho de que siempre dispuso de llave de la casa, que abonaban por mitad los suministros, los tributos, tasas y seguro de la vivienda y que resolvían ambos los cotidianos asuntos de mantenimiento de la misma tales como arreglos de la puerta del garaje, del calentador y problemas administrativos como los de la factura del agua; todo ello no hubiera sido así si el inmueble hubiese sido para el exclusivo uso de la madre. Pues bien, esta obligada convivencia, como decíamos, ha generado conflictos entre ellos por la falta de intimidad y por el hecho de que las obligaciones domésticas estaban desdibujadas, pero en ningún momento han repercutido en su hijo, priorizando ambos su estabilidad; además, es el propio Tribunal Supremo el que en sus sentencias ha considerado que las divergencias razonables entre los padres no imposibilitan el régimen de guarda y custodia compartida «que es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el 'sentimiento de pérdida', no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor» ( sentencia 96/2015, de 16 de febrero ); refiriendo también que cómo sean las relaciones entre los padres es irrelevante por sí solo, siendo relevante sólo en caso de que les perjudique ( STS de 8 de julio de 2016 ) y en el presente caso este perjuicio no ha existido.

Las dos partes deben tener clara consciencia de que en temas de parentalidad no existen ganadores ni perdedores sino que las resoluciones de los tribunales y sus propias actitudes sólo pueden tener por norte el mayor interés de los menores de edad. En este caso ambos progenitores tienen adecuadas capacidades parentales, los domicilios son muy cercanos y la vinculación del hijo con los dos es muy buena. Con la distribución de la guarda por tiempos iguales no se está poniendo en absoluto en duda la idoneidad de la madre para tener la custodia de su hijo sino que se está analizando si hay algún problema en la capacidad parental del padre para que no la tenga en la misma medida; y no se ha apreciado a lo largo del proceso que exista ninguna carencia al respecto.

En cuanto a la concreta forma de llevar a cabo esta nueva guarda se considera lo más adecuado al caso, por razón del sistema al que hasta ahora estaba acostumbrado el hijo, fijarlo de manera que pase con la madre los lunes y martes y con el padre los miércoles y jueves siendo los fines de semana alternos hasta el lunes a la entrada en el colegio; las vacaciones escolares se repartirán por mitad ciñéndose las de verano a los meses de julio y agosto divididos por quincenas, conformando las dos primeras el primer turno y las dos segundas el segundo turno; en Navidad los turnos o períodos irán desde el último día de colegio a la salida de clase hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y desde aquí hasta la entrada en el colegio después de Reyes; en Semana Santa el intercambio se efectuará el Miércoles Santo a las 20 horas; en todos los casos el primer período corresponderá en los años pares a la madre y en los impares al padre y viceversa el segundo período.

No obstante se recuerda a las partes que tanto el régimen de guarda como el reparto de las vacaciones se fija de forma subsidiaria a cualquier otro acuerdo que ellos puedan alcanzar con carácter general o en casos concretos y puntuales en el mayor beneficio e interés de su hijo (por ejemplo que los períodos con cada progenitor sean por semanas alternas, que las vacaciones de verano se ciñan a un solo mes repartido por quincenas o bien que cada progenitor lo tenga un mes seguido, compartir las festividades más señaladas como cumpleaños o en navidades, etc.).



TERCERO.- En cuanto al uso de la que fue vivienda familiar, propiedad de ambos por mitad, el art.

233-20.3. del CCC dispone que, cuando la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores, la atribución del uso será para el cónyuge más necesitado.

En este caso, como veremos en el siguiente fundamento, los ingresos de las partes son similares, por lo que no cabe atribuir el uso a ninguno de ellos sino desafectar la vivienda de su condición de familiar; por otro lado su división y liquidación ya la pactaron en el momento del divorcio, a saber, puede cualquiera de ellos adquirir la parte del otro haciéndose cargo de la hipoteca y créditos pendientes; en caso de que los dos quisiesen hacer uso de esta facultad tendría preferencia la Sra. Estrella ; en caso de no quererla ninguno se venderá a un tercero; en consecuencia en ejecución de la sentencia de 7 de mayo de 2010 podrán liquidar la comunidad conforme al art. 552-11 del CCC, tal como les indicó el juez a quo.

En este proceso solo se regulará que, mientras proceden a la liquidación, si alguno de ellos continúa usando el piso deberá hacer frente a los gastos previstos en el art. 233-23 del CCC, es decir, a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos (como el IBI) y las tasas de meritación anual; las cuotas extraordinarias de comunidad y los seguros y las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda se afrontarán conforme al título de constitución.

Se recuerda a las partes que además de adjudicarse uno de ellos la propiedad total o de venderlo a un tercero pueden pactar el arrendamiento de la vivienda tanto a un tercero como a uno de ellos de la mitad del otro. Se les exhorta a alcanzar un acuerdo al respecto, invitándoles a acudir a mediación.



CUARTO.- Pasando a la cuestión económica de cómo afrontar las partes las necesidades económicas del hijo, el artículo 233-10.3 del CCC recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

En consecuencia, en los casos de guarda distribuida por tiempos iguales, como el presente, puede acordarse, en función de las circunstancias concretas de las partes, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos del menor (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o bien incluso que uno de ellos abone también una pensión alimenticia para los gastos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables.

En este supuesto, de la documental aportada (certificado de retenciones del Sr. Mario de 2014 y declaración de renta de 2014 de la Sra. Estrella ) se desprende que en 2014 (y en 2015 debió ser parecido ya que no se puso de manifiesto nada nuevo en la vista oral) el padre tenía unos ingresos del trabajo, prorrateados por doce, de unos 2235 € netos al mes y la madre de unos 2400 € pero, además, el progenitor disponía del alquiler de un piso de su propiedad sito en Barcelona con una renta de 440 € mensuales antes de deducir gastos de IBI, comunidad, etc. por lo que puede decirse que la disponibilidad económica de ambos es pareja.

Entre el crédito hipotecario de la vivienda común y otro crédito suscrito también para la adquisición de la misma, cada uno tenía que abonar unos 645 € mensuales para su satisfacción.

El hijo acudía a un colegio que costaba 81 € al mes, hacía clase de logopedia a razón de 90 € mensuales, de música por 52 € al mes, de inglés por un importe que no consta y los libros escolares del curso 2014/2015 costaron unos 140 €; se ignora si tenía mutua médica particular.

Con estos datos se considera ajustado a las circunstancias del caso que en la cuenta corriente conjunta que deberán abrir para atender los gastos escolares del hijo (recibos de escolaridad, salidas y excursiones durante el curso, uniformes, batas, equipación deportiva, libros y material escolar) así como la mutua si están conformes en ello, los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares que hayan sido pactadas entre ellos, ingresen 200 € mensuales cada uno. En la parte dispositiva se indicarán los conceptos a los que debe atender la cuenta común y la forma de administrar dicha cuenta.

La cantidad fijada se incrementará anualmente conforme a los aumentos del IPC para la provincia de Barcelona publicados por la Generalitat de Cataluña. Si no fuese suficiente para atender los gastos del menor, el exceso lo satisfarán por mitad.

Para el caso de que uno de ellos continúe usando la vivienda común hasta su liquidación sin pagar al otro un alquiler por su mitad, el usuario ingresará en la cuenta común 300 € y el no usuario 100 €, para compensar las necesidades de vivienda del hijo con cada progenitor; una vez liquidada la vivienda común, o sin liquidación pero con pacto de pagar una renta del usuario al no usuario por el uso de su mitad, el ingreso será idéntico de 200 € cada progenitor.



QUINTO.- Conforme al art. 398 en relación con el 394 de la LEC no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada en cuanto al recurso de apelación del demandante por haber sido estimado en parte; y tampoco en cuanto al recurso de apelación de la demandada, pese a su desestimación, por la existencia de dudas de hecho en el caso.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor y se desestima el interpuesto por la demandada contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el proceso 232/2015, que se revoca y deja sin efecto.

En su lugar se modifican los efectos de la sentencia de divorcio de fecha 7 de mayo de 2010 dictada por el mismo juzgado en el siguiente sentido: 1º) la potestad parental del hijo común Ruperto continuará siendo conjunta y su guarda se distribuirá por tiempos iguales entre los progenitores de manera que viva con la madre los lunes y martes y con el padre los miércoles y jueves siendo los fines de semana alternos hasta el lunes a la entrada en el colegio; las vacaciones escolares se repartirán por mitad ciñéndose las de verano a los meses de julio y agosto divididos por quincenas, conformando las dos primeras el primer turno y las dos segundas el segundo turno; en Navidad los turnos o períodos irán desde el último día de colegio a la salida de clase hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y desde aquí hasta la entrada en el colegio después de Reyes; en Semana Santa el intercambio se efectuará el Miércoles Santo a las 20 horas; en todos los casos el primer período corresponderá en los años pares a la madre y en los impares al padre y viceversa el segundo período.

2º) se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda conyugal a la Sra. Estrella quedando desafectada como vivienda conyugal. En ejecución de la sentencia de 7 de mayo de 2010 podrán liquidar la comunidad conforme al art. 552-11 del CCC, tal como pactaron.

Mientras no se lleve a cabo la liquidación, si alguno de ellos usara el piso deberá hacer frente a los gastos previstos en el art. 233-23 del CCC, es decir, a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos (como el IBI) y las tasas de meritación anual; las cuotas extraordinarias de comunidad y los seguros y las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda se afrontarán conforme al título de constitución.

3º) los progenitores ingresarán en una cuenta corriente común la cantidad de 200 € mensuales cada uno y domiciliarán en ella la mutua médica del hijo si están de acuerdo en este gasto, los recibos escolares, las actividades extraescolares cuya realización se haya pactado entre ambos y cualquier otro gasto consentido por ellos susceptible de domiciliación y con dicho dinero se pagarán los libros, material escolar, batas y uniformes escolares y/o deportivos, excursiones y colonias escolares, refuerzos escolares indicados por tutores o profesionales o bien pactados entre ellos, etc. y también los gastos extraordinarios del hijo (como por ejemplo los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.) y cualquier otro gasto o concepto en el que estén de acuerdo. Los acuerdos que adopten en esta materia deberán plasmarlos por escrito firmado por ambos por duplicado para evitar problemas de ejecución; sólo en el caso de que se pongan de acuerdo al respecto por escrito podrán cargarse a esta cuenta gastos de zapatos o de vestido importantes (abrigos, anoraks, botas, etc.).

Los gastos de alimentación y vestido los abonarán cada uno cuando lo tengan en su compañía.

Para el caso de que uno de ellos continúe usando la vivienda común hasta su liquidación sin pagar al otro un alquiler por su mitad, el usuario ingresará en la cuenta común 300 € y el no usuario 100 €, para compensar las necesidades de vivienda del hijo con cada progenitor; una vez liquidada la vivienda común, o sin liquidación pero con pacto de pagar una renta del usuario al no usuario por el uso de su mitad, el ingreso será idéntico de 200 € cada progenitor.

La cantidad ingresada en la cuenta corriente común se incrementará anualmente conforme a los aumentos del IPC para la provincia de Barcelona publicados por la Generalitat de Cataluña.

Si en la práctica observasen que esta cantidad es insuficiente para los gastos habituales deberán aumentarla en la misma proporción indicada; y también pueden reducirla, de la misma forma, si apreciasen que es excesiva para las necesidades del hijo. La administración de la cuenta se efectuará como los progenitores decidan y, en caso de desacuerdo, entre los dos de forma alterna por semestres, correspondiendo desde el 1 de enero al 30 de junio a la madre y desde el 1 de julio al 31 de diciembre el padre.

Sin especial imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.