Sentencia CIVIL Nº 542/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 854/2016 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 854/2016 -4ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vic
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 634/2011
Parte recurrente/Solicitante: FINCAS LEVA, S.L.
Procurador/a: Anna Blancafort Camprodon
Abogado/a: Manuel Font Font
Parte recurrida: AORISIA BUSSINES, S.L., Carlos Jesús , Alexander , Cirilo , Franco , Leopoldo
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a: Ignasi Camprubí Batet
SENTENCIA Nº 542/2017
Ilmos. Sres./as.
Magistrados:
D. Juan Bautista Cremades Morant
Dª. Isabel Carriedo Mompin
Dª. M dels Angels Gomis Masque
D. Fernando Utrillas Carbonell
Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez
En Barcelona, a 16 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero . Vistos en apelación, los autos de Procedimiento ordinario 634/2011 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vic a instancia de FINCAS LEVA, S.L contra AORISIA BUSSINES, S.L., Carlos Jesús , Alexander , Cirilo , Franco y Leopoldo , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra Sentencia de fecha 21/12/2015 dictada por el Juzgado indicado.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'FALLO.- A) Que, desestimando la demanda presentada por FINCAS LEVA, S.L., representada por el procurador D. Albert Sentias Torrents, contra AORISIA BUSSINES, S.L., Carlos Jesús , Alexander , Cirilo , Franco y Leopoldo , representados por el Procurador D. Xavier Armengol Medina, absuelvo de la misma a la parte demandada con expresa condena en costas a la parte actora B) Que, estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por AORISIA BUSSINES, S.L., Carlos Jesús , Alexander , Cirilo , Franco y Leopoldo , representados por el Procurador D. Xavier Armengol Medina, contra FINCAS LEVA, S.L., representada por el Procurador D. Albert Sentias Torrentes: 1,- Declaro la resolución del contrato de compraventa de las fincas registrales NUM000 y NUM001 de Torelló celebrado en escritura pública el día 27 de febrero9 de 2007 ante notario de Manlleu Sr. enrique Pérez Mencio, y la obligación de las partes de restituir las recíprocas prestaciones libradas hasta la fecha de la presente resolución.

2.- Cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Utrillas Carbonell.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/10/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante Fincas Leva,S.L. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima la demanda principal en reclamación del precio de la compraventa, formalizada en la escritura pública de 27 de febrero de 2007, de las fincas nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Vic, concertada con la demanda Aorisia Bussines, S.L., en la condición de compradora, y con los codemandados D. Carlos Jesús , D. Leopoldo , D. Franco , D. Alexander , y D. Cirilo , en la condición de avalistas solidarios; y el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda reconvencional, declarando la resolución del contrato de compraventa, con la obligación de las partes de restitución recíproca de las prestaciones, por ser imposible la aprobación del Proyecto de modificación puntual del Plan General de Ordenación de Torelló, y de Reordenación General del Sector de Can Pous, fijado como plazo para el pago del precio, solicitando la apelante la revocación de la sentencia de primera instancia, y la condena de las codemandadas al pago del precio de la compraventa.

Centrada, en primer término, la cuestión discutida en la determinación del contenido obligacional del contrato de compraventa, y en la configuración de la naturaleza de la obligación a cargo de la compradora del pago del precio, como una obligación sometida a condición o a plazo, es lo cierto que, en relación con la interpretación del contrato litigioso, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964 , 18 de junio de 1992 , y 10 de mayo de 1994 ; RJA 5556/1964 , 5320/1992 , y 4017/1994 ), que para indagar la intención de las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 1281 y 1285 del Código Civil , debe tenerse en cuenta la totalidad del contrato, el todo orgánico que lo constituye, y no una cláusula aislada de las demás.

Es igualmente doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 , 19 de enero de 1990 , y 7 de julio de 1995 ; RJA 2482 y 9509/1987 , 9736/1988 , 36/1990 , y 5566/1995 ), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y entre ellas la del artículo 1282 del Código Civil , según la cual para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato; o la del artículo 1283 del Código Civil , según la cual, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario que, en el contrato de compraventa formalizado en la escritura pública de 27 de febrero de 2007, la actora Fincas Leva,S.L. vendió a la demandada Aorisia Bussines, S.L. las fincas nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Vic, por el precio fijado provisionalmente en la cantidad de 600.000 €, de los que 100.000 € se declaran recibidos, y el resto de 500.000 € se haría efectivo de manera aplazada, de modo que, en cuanto a la cantidad de 100.000 € se pagaría en el término de treinta días a contar desde la publicación en el boletín oficial de la aprobación definitiva del plan de actuación y la modificación puntual del Plan General de Torelló; en cuanto a la cantidad de 100.000 € se haría efectiva por la compradora en el término de treinta días a contar desde la publicación en el boletín oficial de la aprobación definitiva de la reparcelación resultante de la reordenación del sector de Can Pous; y en cuanto a la cantidad de 300.000 € sería satisfecha por la compradora en el término de treinta días a contar desde la aprobación por parte del Ayuntamiento de Torelló o la Junta de Compensación correspondiente de la cuenta de liquidación definitiva de la transformación urbanística del sector de Can Pous.

Por el contrario, no consta en la escritura pública de compraventa, de 27 de febrero de 2007 (doc 1 de la demanda; doc 11 de la contestación) ningún pacto por el que, en relación con el pago del precio de la compraventa, se introdujera cualquier condición, suspensiva o resolutoria, regulando los efectos de una eventual falta de aprobación del Proyecto de modificación puntual del Plan General de Ordenación de Torelló, y de Reordenación General del Sector de Can Pous, no habiendo constancia de que en la escritura pública de compraventa, según se manifiesta por la parte demandada en su reconvención, se pactara como condición que las fincas objeto de la compraventa adquiriesen la condición de solares, con un determinado aprovechamiento urbanístico, que se tradujera en metros cuadrados de techo para usos residenciales y para otros usos, cuestión que según lo pactado en la cláusula tercera únicamente habría de tener relevancia para la determinación del precio definitivo de la compraventa, fijado provisionalmente en 600.000 €.

Por lo que, del tenor literal del conjunto orgánico del contrato, aparece que lo único pactado fue el aplazamiento del pago de parte del precio de la compraventa, de conformidad con lo previsto en los artículos 1125 y ss del Código Civil , y de acuerdo con la calificación que se hace en la misma sentencia de primera instancia (fundamento de derecho tercero, al final) en contradicción con el resto de la argumentación anterior acerca de las obligaciones condicionales, apreciándose en el mismo fundamento de la resolución recurrida la imposibilidad de la aprobación del plan.

En relación con la imposibilidad del cumplimiento, por no haberse producido la aprobación del Proyecto de modificación puntual del Plan General de Ordenación de Torelló, y de Reordenación General del Sector de Can Pous, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 , y 21 de abril de 2006 ; RJA 4041/2002 , y 1875/2006 ), que la regulación de los artículos 1272 y 1184 del Código Civil , referido el segundo a las obligaciones de hacer, aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar según el artículo 1182, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1996 , y 23 de junio de 1997 ; RJA 1518/1991 , 7484/1996 , y 5201/1997 ), recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1958; RJA 220/1958 , y 3 de octubre de 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (impossibilium nulla obligatio est: D. 50, 17, 1.185); pero cuya aplicación exige: 1.- una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 ; RJA 1316 y 2560/ 1994 ).

2.- la aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1949 , 5 de mayo de 1986 , y 13 de marzo de 1987 ; RJA 269/1949 , 2339/1986 , y 1480/1987 ), pudiendo consistir en: - una imposibilidad física o material; aunque la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1970 se refiere también a la moral; y la de 30 de abril de 1994( RJA 2949/1994) a la imposibilidad económica.

- una imposibilidad legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1987 , 21 de noviembre de 1958 , 3 de octubre de 1959 , 29 de octubre de 1970 , 4 de marzo y 11 de mayo de 1991 , y 26 de julio de 2000 ( RJA 9434/1987 , 4473/1970 , 1714/1991 , 3658/1991 , y 9177/2000 ).

3.- a la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 octubre de 1994 (RJA 7458/1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1906 , 10 de marzo de 1949 , 6 de abril de 1979 , 5 de mayo de 1986 , 11 de noviembre de 1987 , 12 de mayo de 1992 , 12 de marzo de 1994 , y 20 de mayo de 1997 ; RJA 269/ 1949 , 2339/1986 , 8372/1987 , 3917/1992 , 1742/1994 , 3890/1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor, lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1994 , de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 23 de febrero de 1995 , o 12 de marzo y 6 de octubre de 1994;RJA 683/1995 ).

4.- la imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1987; RJA 1480/ 1987 ), que sólo tiene efectos suspensivos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1944;RJA 893/1944 ), y la derivada de una situación accidental del deudor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1906 ).

5.- no cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1979 , y 11 de noviembre de 1987 ; RJA 523/1979 , y 8372/1987 ).

6.- para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1976; RJA 22/1976 , y 15 de diciembre 1987 ), o le es imputable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 17 de marzo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 ; RJA 2118/1965 , 104/1986 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero y 23 de marzo 1994 , 17 de marzo de 1997 , y 14 de diciembre de 1998; RJA 1980/1997 , y 9892/1998 ), o se podía conocer (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1994 ), o era previsible (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 , 4 de noviembre de 1999; RJA 8001/1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1994 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanísticas de la finca.

7.- no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de la voluntad del deudor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1906 , 7 de abril de 1965 , 6 de abril de 1979 , 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad. Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento, y 8.- para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (articulo 1.182; y Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1994 (RJA 1255/1994 ).

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario: 1º.- que el 25 de abril de 2007 se presentó en el Ayuntamiento de Torelló la propuesta de modificación puntual del Plan General de Ordenación, y de Reordenación General del Sector de Can Pous, redactado por el Arquitecto Sr. Germán .

2º.- que el 9 de julio de 2007 el técnico municipal emitió informe en el que se apuntaron trece puntos a enmendar, justificar, o añadir, de diferentes cuestiones del proyecto para poder ser informado de cara a su aprobación 3º.- que, según el certificado del Ayuntamiento de Torelló, de 29 de febrero de 2012 (doc 18 de la contestación) el proyecto presentado en abril de 2007 no se informó desfavorablemente, sólo se pedía que se completase, por lo que, una vez incorporadas las prescripciones fijadas 'podía ser aprovat' y continuar con las tramitaciones.

4º.- que la demandada Aorisia Bussines, S.L., a mediados del año 2007, encargó a los Arquitectos Sres. Saturnino un avance de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Municipal de Torelló, en relación al Polígono de Actuación Urbanística de Can Pous, quienes emitieron un informe indicando los criterios de ordenación propuestos para conseguir el objetivo de obtener la aprobación de la modificación, aunque advirtiendo de que en una nueva propuesta el techo residencial podría verse reducido en un 26% (doc 19 de la contestación).

5º.- que los Arquitectos Sres. Saturnino , en el mes de abril de 2008, recibieron instrucciones de la demandada Aorisia Bussines, S.L. de no continuar desarrollando el avance de modificación puntual del Plan General de Ordenación Municipal de Torelló, en relación al Polígono de Actuación Urbanística de Can Pous (doc 19 de la contestación).

6º.- que es un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que en octubre de 2008 se produjo el estallido de la burbuja inmobiliaria, produciéndose el abandono, por pérdida de interés económico, de múltiples operaciones urbanísticas e inmobiliarias.

7º.- que por Resolución, de 21 de abril de 2010, del Ayuntamiento de Torelló (docs 4 y 5 de la demanda) se declaró a la Sra. Marí Jose , Sra. Clara , Sr. Clara , y Sr. Torcuato , en representación de la sociedad Aorisia Bussines, S.L., por desistidos de la petición efectuada el 25 de abril de 2007 para la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Torelló, proponiendo una delimitación de un polígono de actuación en suelo urbano en el sector de Can Pous, y 8º.- que, desde abril de 2008, no consta ninguna actuación de la demandada Aorisia Bussines, S.L. para la aprobación de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Torelló, no habiendo constancia de que haya interesado ninguna actuación de los demás promotores, habiendo adoptado la compradora demandada una actitud completamente pasiva en relación con la modificación del planeamiento urbanístico.

Por lo que, atendido el resultado de la prueba practicada, no es posible apreciar la pretendida imposibilidad, física o legal, de cumplimiento de la obligación de pago del precio en los términos comprometidos en la escritura de compraventa 27 de febrero de 2007, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1184 del Código Civil .

Por el contrario, resulta de lo actuado el desistimiento de la compradora a la continuación de la tramitación del expediente urbanístico del que se hicieron depender los términos para el pago aplazado del precio en el contrato de compraventa, produciéndose, en definitiva, el desistimiento unilateral por la compradora del contrato de compraventa, siendo así que no se encuentra legal o reglamentariamente prevista en norma alguna la facultad de desistimiento unilateral del comprador en el contrato de compraventa de bienes inmuebles, no estando tampoco prevista, en esta caso, en el contrato de compraventa de 27 de febrero de 2007 (doc 1 de la demanda; doc 11 de la contestación) la facultad de desistimiento unilateral del comprador.

Por el contrario es doctrina comúnmente admitida que el desistimiento unilateral e injustificado de los contratos, como es la facultad de desistimiento 'ad nutum', o por su sola voluntad, del comitente, previsto para algunos contratos, como en el artículo 1594 del Código Civil para el arrendamiento de obra, constituye una derogación excepcional de la regla de inmutabilidad unilateral de los contratos que, con carácter general, se establece en el artículo 1256 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001;RJA 3449/2001 ), y únicamente se admite para los contratos 'intuitu personae'.

Opuso la parte demandada, formulando reconvención, la nulidad del contrato de compraventa, por la ausencia de precio, determinado o determinable, motivo de oposición que fue desestimado en la sentencia de primera instancia en pronunciamiento que no ha sido impugnado, siendo doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 , y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2429/1995 , y 7383/2001 ) que los tribunales de apelación, aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, de modo que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

Opuso también la parte demandada, formulando reconvención, la resolución del contrato de compraventa y, subsidiariamente la reducción del precio, por haber incumplido la vendedora la obligación de entregar las fincas en las condiciones de edificabilidad establecidas en la propuesta de modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Torelló, alegando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la vendedora.

Centrado así el motivo de la reconvención, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ), que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ), hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

Por otro lado, en relación con las excepciones de contrato no cumplido o contrato cumplido defectuosamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ,al establecer la distinción entre ambas excepciones, no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, y han sido sancionadas por la jurisprudencia, así en cuanto a la de contrato no cumplido, los artículos 1466 , 1500,párrafo segundo , 1100 ,y 1124 del Código Civil , y las Sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 ,y 29 de diciembre de 1965 ; y en cuanto a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, los artículos 1157 , 1100,apartado último, y 1154 del Código Civil , añade, citando la Sentencia de 13 de mayo de 1985 , que el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

En este sentido, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1993 , y 17 de febrero y 25 de octubre de 1994 ; RJA 2997/1993 , y 1621 y 7682/1994 ), que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción total del contratante, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque los artículos 1484 y 1490 del Código Civil , como reguladores de las acciones redhibitoria y 'quanti minoris', integradas en el artículo 1486, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina, por integrar el 'aliud pro alio' un incumplimiento absoluto y total de la prestación, sustancialmente distinto a la mera presencia de vicios (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000;RJA 6804/2000 ).

En el presente caso, sin embargo, no resulta de lo actuado ningún dato que permita alcanzar la conclusión del pretendido incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la vendedora, opuesto por la demandada, por cuanto no consta que la vendedora asumiera, en el contrato de compraventa, o en cualquier otro momento coetáneo o posterior a su otorgamiento, la obligación de entregar las fincas en las condiciones de edificabilidad establecidas en la propuesta de modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Torelló.

Por el contrario, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que fue la demandada Aorisia Bussines, S.L. la que desde el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, de 27 de febrero de 2007, ha venido actuando como promotora de la modificación puntual del Plan General de Ordenación, y de Reordenación General del Sector de Can Pous, presentando el 25 de abril de 2007 en el Ayuntamiento de Torelló la propuesta de modificación redactada por el Arquitecto Sr. Germán ; encargando, a mediados del año 2007, a los Arquitectos Sres.

Saturnino un avance de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Municipal de Torelló, en relación al Polígono de Actuación Urbanística de Can Pous; instruyendo a los Arquitectos Sres. Saturnino , en el mes de abril de 2008, para no continuar desarrollando el avance de modificación; y desistiendo del proyecto, según la Resolución, de 21 de abril de 2010, del Ayuntamiento de Torelló por la que se declaró a la demandada, junto a los demás promotores, por desistida de la petición para la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Torelló, proponiendo una delimitación de un polígono de actuación en suelo urbano en el sector de Can Pous (docs 3 y 4 de la demanda; y docs 1, 17, 18, y 19 de la contestación).

Por lo demás, en el pacto noveno de la escritura pública de compraventa de 27 de febrero de 2007 (doc 1 de la demanda; doc 11 de la contestación) la compradora manifestó conocer y aceptar la situación y la calificación urbanística de las fincas adquiridas, siendo doctrina constante, uniforme, y reiterada desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1906 , que los gravámenes a que se refiere el artículo 1483 del Código Civil son los constitutivos de derechos reales, limitativos de los derechos de goce o disposición del propietario, en tanto que la carga supone generalmente para el titular dominical la obligación de satisfacer una prestación, normalmente periódica, a favor del titular del derecho, y que, por el contrario, no se incluyen dentro de las cargas y gravámenes a que se refiere el precepto las limitaciones legales del dominio que tienen carácter institucional y configuran el contenido normal del dominio por lo que no pueden ser desconocidas por el comprador, excluyéndose expresamente en este sentido del concepto de cargas o servidumbres no aparentes p.ej. las limitaciones del dominio derivadas del régimen urbanístico del suelo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 , 15 de diciembre de 1992 , y 23 de octubre de 1997 ; RJA 726/1990 , 10494/1992 , y 7181/1997 ).

En el mismo sentido, en la actualidad, el artículo 545.2 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo, incluye entre los límites ordinarios del derecho de propiedad las restricciones en interés público establecidas por la legislación del planeamiento territorial y urbanístico y, en su aplicación, los planes de ordenación urbanística.

En consecuencia, procede la desestimación de los motivos de oposición de los demandados, y por consiguiente la estimación de la pretensión principal de la demanda, y la desestimación de la reconvención, condenando los codemandados al pago del precio pactado en la escritura de compraventa 27 de febrero de 2007, procediendo, en definitiva la estimación del motivo de la apelación de la demandante.



SEGUNDO.- En cuanto a la determinación del precio de la compraventa, en el pacto tercero de la escritura pública de 27 de febrero de 2007 (doc 1 de la demanda; doc 11 de la contestación) se convino que el precio estipulado de 600.000 € se estimaba provisionalmente, en base a los metros cuadrados de superficie construida que se estimaba serían adjudicados a las fincas transmitidas nº NUM000 y NUM001 , como resultado del procedimiento urbanístico, incluidos todos los gastos de la actuación urbanística hasta la completa reparcelación y urbanización, estando previsto su recálculo una vez se hubieran atribuido definitivamente y en firme los metros cuadrados de techo, a razón de 900 € el metro cuadrado de techo residencial, y de 450 € el metro cuadrado de techo de otros usos y el residencial de vivienda protegida.

Así las cosas, en el presente caso se produjo la terminación anticipada del procedimiento urbanístico por el desistimiento de los promotores, por lo que no es posible la determinación de los concretos metros cuadrados que hubieran correspondido a las fincas transmitidas al término del procedimiento administrativo; aunque por la parte actora, en base al informe de los Arquitectos Sres. Saturnino , de 22 de abril de 2008 (doc 19 de la contestación), se hace el cálculo de los metros cuadrados que hubieran correspondido a las fincas enajenadas, fijando el precio en la cantidad de 467.536#17 €, sin que se haya producido de contrario ninguna prueba que contradiga las valoraciones de la parte demandante, no habiéndose propuesto prueba pericial, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), que no le está permitido al tribunal asumir el papel de perito y hacer valoraciones, emitiendo un auténtico dictamen pericial, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar reducciones o eliminaciones de partidas que figuran en los informes o dictámenes obrantes en autos.

En cualquier caso, la valoración que hace la parte actora apelante no se considera excesiva, atendida la superficie de las fincas enajenadas de 907#31 m2 (152#43 + 754#88), en relación con la superficie del polígono de 10.286#60 m2, que resulta del proyecto del Arquitecto Sr. Germán , y del informe de los Arquitectos Sres.

Saturnino , del que resulta la posibilidad de destinar a uso residencial 3.271#60 m2, con una edificabilidad del 0#76 m2st/m2s, pudiendo alcanzarse 7.827#31 m2 de techo total, de los que 5.259#08 m2 corresponderían a techo residencial, y 2.568#23 m2 a otros, desconociéndose si los nuevos parámetros propuestos hubieran podido ser aprobados y ejecutados, por haberse producido el desistimiento de los promotores.

Por lo tanto, procede fijar el precio definitivo de la compraventa en la cantidad de 467.536#17 € aceptada por la actora apelante, no impugnada expresamente en cuanto a sus concretas partidas por la demandada apelada, y que no aparece desvirtuada por ninguna prueba contradictoria que hubiera podido practicarse, descontando los 100.000 € que ambas partes están conformes en que se pagaron a cuenta, quedando el precio pendiente de pago, a cargo de la compradora demandada, en la cantidad de 367.536#17.

Ahora bien, según lo expuesto, el precio final de la compraventa debía determinarse después de la atribución definitiva de los metros cuadrados de cada tipo de techo correspondientes a las fincas vendidas, siendo así que en el pacto quinto de la escritura pública de 27 de febrero de 2007 (doc 1 de la demanda; doc 11 de la contestación) se convino que serían a cargo de la vendedora, con entera indemnidad para la compradora, todos los gastos que se produjeran por la tramitación de la modificación puntual del plan general de Torelló, y que afecta a las parcelas vendidas hasta su completa aprobación por los organismos competentes, así como todos los gastos hasta la completa reparcelación y urbanización de la actuación, acordándose que los gastos pudieran ser satisfechos por la compradora, y su importe total deducirlo la compradora de los pagos aplazados del precio de la compraventa.

En el presente caso, sin embargo, según lo expuesto, se produjo la terminación anticipada del procedimiento urbanístico por el desistimiento de los promotores, por lo que no es posible la determinación de los concretos gastos del planeamiento que se hubieran podido devengar a cargo de la vendedora; pero en el contrato privado de compraventa, de 22 de septiembre de 2006 (doc 5 de la contestación), en el pacto 3, las partes fijaron de común acuerdo la cantidad de 200.000 € como costes provisionales de urbanización, el importe definitivo de los cuales lo habría de satisfacer la parte vendedora, no habiéndose ejecutado la urbanización, y no habiéndose producido ninguna prueba que contradiga la valoración de los costes de urbanización en la cantidad de 2000.000 €, aceptada por ambas partes.

Por lo tanto, procede reducir del precio de la compraventa, por importe de 367.536#17 €, los costes de la urbanización, a cargo de la vendedora, por importe de 200.000 €, quedando el precio de la compraventa en la cantidad de 167.536#17 €.

Por lo demás, no procede la reducción del precio por razón de las cargas de las fincas transmitidas por cuanto, según resulta de las certificaciones del Registro de la Propiedad nº 2 de Vic (f.574 a 581), aportados a las actuaciones en el trámite de alegaciones complementarias en la audiencia previa, y admisibles a tenor de lo dispuesto en el artículo 426.4 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la ausencia de alegación o prueba en contrario, en el curso del proceso se ha procedido a la cancelación de las hipotecas que gravaban las fincas transmitidas nº NUM000 y NUM001 , las cuales aparecen inscritas a nombre de la compradora demandada Aorisia Bussines, S.L. desde el 20 de marzo de 2007.

En cuanto a los codemandados, en el pacto décimo de la escritura pública de compraventa de 27 de febrero de 2007 (doc 1 de la demanda; doc 11 de la contestación) afianzaron solidariamente a la compradora frente a la vendedora por la cantidad que hubiere pendiente de pago, hasta el límite de 206.900 €, límite que no aparece superado, según lo expuesto, en la determinación del precio pendiente de pago.

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo de la apelación de la parte demandante, y la condena de las codemandadas, conjunta y solidariamente, a pagar a la demandante la cantidad de 167.536#17 €.



TERCERO.- En cuanto a los intereses de demora, habiendo una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda de 462.000 €, y la concedida en la apelación de 167.536#17 €, procede que la cantidad adeudada, por importe de 167.536#17 €, devengue intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de segunda instancia, y hasta el completo pago, de acuerdo con la doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 2792/2003 , y 2740/2005 ), en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial o extrajudicial, o desde el vencimiento, cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito, o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la demanda principal en la primera instancia.

De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la reconvención, procede la imposición a la demandada y actora reconvencional de las costas de la reconvención en la primera instancia.



QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.



SEXTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandante Fincas Leva,S.L., se REVOCA la Sentencia de 21 de diciembre de 2015 dictada en los autos nº 634/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vic , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda, y la DESESTIMACIÓN de la reconvención, condenando de los demandados Aorisia Bussines, S.L., D. Carlos Jesús , D. Leopoldo , D. Franco , D. Alexander , y D. Cirilo , conjunta y solidariamente, a pagar a la demandante la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (167.536#17 €), más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de segunda instancia, y hasta el completo pago, con imposición a la demandada y actora reconvencional de las costas de la reconvención en la primera instancia, sin expresa imposición de las costas de la demanda principal en la primera instancia, sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia, y con devolución a la actora apelante del depósito para recurrir.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.