Sentencia CIVIL Nº 542/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 817/2017 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000807/2017
VTE
SENTENCIA NÚM.: 542/2017
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a 23 de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número
000807/2017 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001441/2015, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a María Virtudes ,
representado por el Procurador de los Tribunales ISABEL BALLESTER GOMEZ, y de otra, como apelados
a CAIXABANK SA representado por el Procurador de los Tribunales MARGARITA SANCHIS MENDOZA, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por María Virtudes .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA en fecha 26-7-2016 , contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando la demanda formulada a instancia de Dª María Virtudes , representadapor laProcuradoraDª. Isabel Ballester Gómez, contra la entidad 'CaixaBank, SA' (como sucesora de Barclays Bank, SAU), representado por la Procuradora Dª. Margarita Sanchis Mendoza, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra; y con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por María Virtudes , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia 6 de Valencia -refuerzo- dictó sentencia, con fecha 26 de julio de 2016 , que desestimaba la demanda interpuesta por María Virtudes contra la entidad CAIXABANK SA, como sucesora de BARCLAYS BANK SAU, tras rechazar la falta de legitimación pasiva y la caducidad de la acción, considerando que no concurrían, en el presente, los presupuestos necesarios para estimación de acción de anulabilidad por error, que la actora conocía plenamente el producto contratado y sus riesgos y que este, en concreto, le fue explicado en relación con productos análogos, previa y posteriormente adquiridos, en un total de 21 productos. Que la actora posee conocimientos suficientes de los productos y mercados financieros y que tenía suscritos multitud de productos complejos y de riesgo, de los que ni siquiera se hace mención a su existencia en la demanda, constando practicado test de idoneidad a la actora de cuyas respuestas se desprende el pleno conocimiento de lo contratado. En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, parte de la existencia de incumplimiento contractual, que no concurre, por lo que desestima ambas acciones planteadas.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la demandante que alegó, En primer lugar, la existencia de prueba suficiente para declarar concurrencia de vicio en el consentimiento, y aplicación errónea de los artículos 1265 y 1266 CC . Dice que, aunque tuviera otros productos financieros -colocados, según expresa-, no significa ni que tuviera perfil arriesgado o los hubiera contratado conscientemente. Solo ha tenido este tipo de productos en BARCLAYS, anteriormente pidió extractos de lo que tenía -diligencias preliminares- y no se lo facilitaron, por lo que han actuado de mala fe.

Que en este caso concurre que se comercializaron con bajo riesgo (y no es así, por lo que fue sancionada la entidad) y que no tienen el capital garantizado. Afirma que obtuvo el dinero procedente de herencia, pero asesorada inadecuadamente. Y aunque el empleado Sr. Bargues dice que se le explicó el producto, no consta ningún documento escrito, sin que el hecho de que el importe invertido sea elevado, signifique o pueda ser asimilado a la conclusión de que el cliente tenga conocimientos financieros. Se dejó asesorar y solo podía ser consciente de lo contratado tras tener pérdidas, habiendo fallecido su marido, por lo que se percata en la declaración de renta posterior que no tenía productos seguros. No le informaron de los riesgos, y solo han traído copia de los folletos. De los productos de análoga naturaleza solo habían vencido cuatro, uno de ellos garantizado y los demás con beneficios, por lo que no tenía por qué dudar de lo contratado o sus riesgos.

Por tanto, concluye, como no había tenido pérdidas, contrató con vicio en el consentimiento. Por tanto, en conclusión: La información escrita no se ha acreditado y falta en las órdenes de compra información suficiente, por lo que debe dudarse del testimonio del empleado.

Las inversiones anteriores en fondos acreditan un perfil conservador, y la existencia de numerosos estructurados garantizados no permite acreditar que se trate de inversor arriesgado.

El test es posterior, y concluye que es cliente a corto plazo, por lo que no son adecuados productos a cinco años.

No son veintiún productos, porque catorce son garantizados y siete no lo son. Insiste en que los contratados, en general, son de riesgo medio bajo, que es una señora mayor con marido con una muy grave enfermedad, por la que falleció y que no se le entregó información. Que Barclays fue sancionado por comercializar con un nivel erróneo de riesgo estos productos y que le hicieron el test en 2010, cuando había propuesta indemnizatoria respecto de los clientes que tenían un perfil bajo de riesgo -en cuanto a estos productos-, pero no respecto de los de nivel arriesgado y por eso se la excluyó.

Incorrecta aplicación de la carga de la prueba, la información ha de acreditarla la entidad, no consta entrega por escrito mínimamente seria y exhaustiva.

Solicita, como última petición, que, en su caso, se acoja la acción de daños y perjuicios conforme el artículo 1101 CC , interesada en la demanda, atendido que el incumplimiento del deber informativo es esencial.

No imposición de costas porque pidió información previa y luego ha aparecido más documentación, lo que prueba la mala fe de la entidad bancaria.

La parte demandada se opuso al recurso, solicitando su desestimación, por los fundamentos que alegó, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- SE ACEPTA íntegramente la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, en que seguidamente se incidirá, teniendo en cuenta lo que constituyen motivos del recurso interpuesto. Asumimos la misma en su totalidad y la damos por íntegramente reproducida, siendo jurídicamente aceptable dicha referencia en cuanto se ajusta, como expresa, por todos, en reciente auto TS, Civil sección 1 del 29 de marzo de 2017 ( ROJ: ATS 2811/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2811A ) " a las exigencias del art. 218 LEC ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ), en cuanto, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ), como es el caso; por otra parte, la vulneración del art.

217 LEC exige que la sentencia recurrida haga recaer sobre la parte a la que no corresponde la prueba las consecuencias negativas de su falta..." En la misma línea argumental, la STS, Civil sección 1 del 30 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2739/2015 - ECLI:ES: TS:2015:2739 ) con invocación de la núm. 749/2012, de 4 diciembre , dice que: «en relación con el deber de motivación, constituye doctrina de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del TC ( SSTS de 27 de junio de 2011 , RCIP n.º 633/2009 ; 30 de junio de 2011 , RCIP n.º 16/2008 ; 26 de mayo de 2011 , RCIP n.º 435/2006 ; 18 de julio de 2007, RCIP n.º 2043/2007 ; 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 y 10 de noviembre de 2011 , RIP n.º 271/2009 , entre las más recientes), que la exigencia constitucional de motivación exige exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permiten conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión, pero no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución . En línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia ( STS de 15 de abril de 2011, RC n.º 1905/2007 )....».

Cabe traer a colación, antes de abordar los concretos motivos de recurso, que afectan, directamente, a la cuestión de fondo debatida en cuanto se rechazan las acciones que plantea la parte demandante, que la sentencia recurrida, al excluir el error vicio por llegar a la conclusión de que la cliente sabía y conocía plenamente el riesgo asumido, ha aplicado un criterio que se sitúa en la línea marcada por la STS 323/2015, del Pleno, de 30 de junio de 2015, rec. 2780/2013 .

Según se examinó en esta sentencia, que un cliente bancario deba ser clasificado, a efectos de la normativa MiFID, como minorista, significa que no reúne los rigurosos requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional. Indica que ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos, pero no significa que el cliente sea necesariamente un 'ignorante financiero'; de manera que -a la vista de las circunstancias concurrentes- el error puede no ser excusable pues sí es exigible, por la cualificación profesional del cliente en el caso que contempla dicha sentencia, que este no suscriba un contrato que no comprende.

Este criterio ha sido reiterado por el TS también con motivo del examen de admisibilidad de los recursos AATS de 2 de octubre de 2016, rec. 656/2013 , o de 21 de diciembre de 2016, rec. 1939/2014 ), y tiene su fundamento último en la doctrina fijada en la STS n.º 840/2014, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , reiterada en otras muchas posteriores, según la cual el incumplimiento de los deberes de información no conlleva de forma automática la apreciación de error vicio, de manera que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información».



TERCERO .- Sentadas las líneas precedentes, sobre las que se asienta el contenido de la presente resolución, la conclusión que obtiene la Sala, tras analizar nuevamente los escritos rectores, la documental aportada y las demás pruebas practicadas en el presente procedimiento, no difiere de lo resuelto por el Juzgado, por las razones que, respecto de los motivos de recurso esgrimidos por la parte actora, seguidamente pasamos a exponer: La parte apelante incide ahora en el aspecto de contratación de productos de riesgo en forma 'no consciente ' y en el carácter garantizado de los estructurados contratados previamente -varios, según la documental aportada por la demandada y la relación detallada que obra a folios 129-131 de las actuaciones- o sin pérdidas (aunque el capital no estuviera garantizado). Sin embargo, no era este el planteamiento inicialmente efectuado, habiendo variado sustancialmente la demandante la línea argumental, ya que en la demanda lo que afirmó, taxativamente, era que 'no contaba con experiencia inversora alguna en instrumentos financieros y menos complejos como los productos que posteriormente le colocaron ', que quería algo 'totalmente seguro' y que debido a la propuesta efectuada por Barclays 'adquirió en febrero de 2008' bonos estructurados. Frente a ello, constatamos que la primera contratación de este tipo de producto, con la demandada, se remonta a 2005 y su vencimiento se produce con anterioridad a la contratación de los dos productos que nos ocupan, por los que se demanda en forma aislada, pese a que la extensa documental aportada con la demanda revela, al menos, diez contrataciones de productos estructurados o referenciados a acciones, o evolución bursátil, todos ellos de riesgo, algunos de ellos con capital garantizado y la mitad, al menos, con capital no garantizado a vencimiento, habiendo obtenido, en algunos casos, pingües beneficios, y, en otros, pérdidas más o menos relevantes.

No podemos, aceptar, atendido lo relatado, y examinada la documental aportada por la demandada (como documentos 24-42) que la demandante no conociera, a la perfección, el funcionamiento del bono estructurado y, lo que es más importante, que se trataba de un producto complejo, de alto riesgo, pues, de hecho, ha sufrido pérdidas por otros productos semejantes, y no se reclaman aquí. No se trata de una contratación 'aislada' ni puntual, revelando su historial bancario no solo que las contrataciones de productos financieros son cuantitativamente muy importantes, desde el punto de vista económico, sino, además, constantes, y, aun en fondos de inversión, se opta en muchas ocasiones por inversiones propias de un perfil más arriesgado que el simple inversor ahorrador, que opta, en general, por productos más seguros.

La valoración de la testifical practicada no se revela inadecuada o inexacta, y, en este caso, viene a reforzar lo que ya ratifica, por sí sola (al ser muy contundente) la prueba documental. Indicar, además, pese a la relatividad de tales pruebas (en cuanto contienen una valoración jurídica improcedente -pues corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional- que la prueba pericial de la parte actora ponía de relieve lo que sigue: ' 9. No es posible asumir que el cliente contaba con la experiencia necesaria, a no ser que hubiera realizado previamente al menos dos operaciones de complejidad y características similares y todo ello con antelación suficiente a las compras objeto de análisis '(folio 76) lo que corrobora el informe pericial de la demandada, en cuanto constata -folio 793 vuelto- que : '14. La cliente había invertido de manera previa a la contratación de los bonos estructurados en marzo de 2008 en, al menos, dieciséis fondos de inversión, en once productos estructurados (seis de ellos de capital no garantizado) en acciones y había invertido en Unit Linked, todo ello sin perjuicio del resto de inversiones que mantuviera en otras entidades, puesto que como la cliente manifestó, las participaciones mantenidas en Barclays en 2010 representaban menos del 25% de su cartera de inversión total' . Claramente no nos hallamos ante una 'colocación' aislada de productos de riesgo, ni ante una cliente confiada o desinformada. De hecho, reiteró inversiones en la propia entidad, en importante número, en fechas posteriores. A resaltar que lo invertido en la entidad (hoy absorbida) demandada, supone menos de una cuarta parte del total a su disposición, diversificado -como aconsejan los expertos- en distintos productos y con distintos grados o intensidad de riesgo.

Reiterar que aunque las órdenes de compra, por sí solas, son claramente insuficientes, respecto de la información que proporcionan, debemos entender que la ficha -aportada con la demanda, se dice, tras requerir a la demandada al efecto, sí le fue facilitada, necesariamente, en momento previo a la contratación o con esta, porque contiene las valoraciones de las acciones subyacentes al tiempo de la contratación, y ello es un elemento fundamental -que no podía pasar desapercibido a cliente tan experimentado con la actora- de seguimiento del producto, para comparar en cada 'ventana' del estructurado si se cumplían o no las condiciones de cancelación/prórroga del mismo, tal y como funcionan los bonos estructurados con carácter general, salvo las concretas circunstancias que, en cada caso, sean de aplicación. E, igualmente, debemos concluir que la cliente estaba suficientemente informada, incluso en opinión de su propia pericial, por haber contratado, previamente a los litigiosos, mucho más de dos productos análogos, algunos con capital NO garantizado (ya hemos expuesto tal argumento previamente). Tampoco es de acoger la referencia a la indebida comercialización, pues ni consta, en este caso, que los productos se ofrecieran con una errónea calificación, ni tal circunstancia sería relevante en el supuesto presente, atendidas las circunstancias subjetivas de la contratante, y siendo que el cuantitativamente más importante de los dos bonos litigiosos no está incurso entre los indebidamente comercializados (no coincide la denominación con los allí indicados).

Recordar, además, como extremo relevante, que la actora y hoy apelante desempeña -está también documentalmente acreditado- y ha desempeñado cargos de administración de empresas, de forma continuada -folios 175 y siguientes- por lo que la contratación bancaria diaria no solo no le es ajena, sino que está incursa en su propia actividad negocial. La realización del test Mifid en fecha posterior viene a ratificar, igualmente, tales conclusiones, debiendo recordar que esta comporta una presunción que puede ser destruida, en cuanto resulte, como aquí sucede, debidamente acreditado el pleno conocimiento de lo contratado.

No cabe estimar la acción también ejercitada de daños y perjuicios, por cuanto el recurrente no efectúa, al efecto, siquiera una mera alegación de la relación causal que vincula los perjuicios irrogados con la actuación negligente de la entidad bancaria, lo que constituye elemento sustancial e ineludible para el éxito de la acción ejercitada. La propia cita de la sentencia que incluye el recurrente expresa tal circunstancia, al aludir que la acción de indemnización de daños y perjuicios podía ser ejercitada siempre que se funde en incumplimiento de deberes y 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende...'. No existe, ni, tanto, es de apreciar, indebida inversión o aplicación de las normas de la carga probatoria en este caso, puesto que, dadas las circunstancias concurrentes, entendemos que no concurre error ni consentimiento viciado en la demandante, que tenía información previa suficiente de los productos, ya que contrató, previa y posteriormente, gran cantidad de productos financieros complejos, por lo que la prueba de la existencia de tal error, de su esencialidad y de su inexcusabilidad le competía. En cuanto a la segunda acción, por no acreditarse la relación de causalidad imprescindible, lo que lleva al Juzgador a la desestimación íntegra de la demanda, que procede, por lo expuesto, confirmar, rechazando todos los motivos de recurso esgrimidos por la actora.



CUARTO .- Resta por analizar la cuestión relativa a la imposición de costas a la parte actora, en primera instancia, vinculada a la desestimación íntegra de la demanda y a la estricta aplicación del criterio del vencimiento ( artículo 394, 1 LEC ).

La recurrente viene a fundamentar la petición de no imposición de costas en que previamente solicitó diligencias, con la finalidad de determinar si debía interponer la correspondiente demanda o si debía plantearla en una u otra forma, y la demandada se limitó a aportar las dos órdenes de compra y, en la contestación, se aportó nueva documentación, de donde concluye la existencia de mala fe en la entidad bancaria. Sin embargo, lo cierto es que la razón de la desestimación de las acciones planteadas deriva, esencialmente, de la existencia de múltiples contrataciones de productos similares -no solo los dos objeto de esta litis, sobre los que únicamente versó la petición previa al litigio- silenciadas absolutamente en la demanda, y que, obviamente, debía conocer la parte actora puesto que era la otra parte contratante. No se aprecia, por ello, la mala fe a que alude la parte actora, por lo que la cuestión debe quedar reducida a la aplicación del precepto genérico en materia de costas, vinculado al principio del vencimiento, y ello implica, a su vez, la íntegra desestimación del recurso, con imposición a la recurrente de las costas de segunda instancia ( artículo 398,1 LEC ) por idéntica razón, con pérdida del depósito constituido para recurrir (D.Ad. 15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Virtudes contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 6 de Valencia (refuerzo) con fecha 26 de julio de 2016 , que se CONFIRMA con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.