Sentencia CIVIL Nº 542/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 403/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/012181
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0012181
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 403/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1275/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Concepción
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE JOAQUIN POUSA VELAZQUEZ
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramon Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
diecisiete de octubre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 542/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 403/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1275/17, promovido por Dª Concepción , dirigida por
la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, y representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, frente a
la sentencia nº 237/18 dictada el 16-02-18 , siendo parte apelada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA
S.A., dirigida por el Letrado D. Jose Joaquin Pousa Vilazquez y representada por la Procuradora Dª Iratxe
Damborenea Agorria, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramon Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 237/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación DOÑA Concepción contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. y de conformidad con los anteriores fundamentos: DECLARO la nulidad de la condición general de contratación relativa a la fijación del límite mínimo del interés variable ( cláusula suelo) prevista en la Cláusula Tercera Bis apartado e) de la escritura de Préstamo Hipotecario otorgada en fecha 18 de abril de 2006 ante don Manuel Nelson Rodicia Rodicia( Protocolo nº 1438), y todos los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad: CONDENO a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura de Préstamo Hipotecario.

CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de 18 de abril de 2006 menos 2.343,11 euros y cuya determinación efectiva deberá determinarse en ejecución de sentencia.

CONDENO a la entidad demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo.

CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Entréguese a d1 la cuantía de 2.343,11 euros consignados en la cuenta titularidad de este Juzgado.

Sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Concepción , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 20-03-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 20-04-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 25-05-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 11-10-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad dictó, con fecha 16 de febrero del 2018, sentencia estimando la demanda interpuesta por doña Concepción contra la mercantil Abanca Corporación Bancaria SA. Declaraba nula la cláusula 3bis de la escritura de 18 de abril del 2006, condenaba a la demandada a su eliminación y a devolver determinadas cantidades, con sus intereses, y, en cuanto aquí interesa, no condenaba a ninguna de las partes al pago de las costas procesales de la primera instancia.

No lo hacía (folios 108 y 109 vuelto), invocando el artículo 395 de la ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 4 del Real Decreto Ley 1/20017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, porque la actora, en su reclamación extrajudicial, ya expresaba su intención de no acogerse al procedimiento extrajudicial que esta última norma contempla.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la actora alegando que la demanda se estima íntegramente y en contradicción con ello no se condena en costas a la demandada al sostener la Juzgadora de instancia que existió un allanamiento que evitó el que se acudiera a dicho procedimiento extrajudicial. Invoca el tenor del artículo 395 de la LEC , el documento de reclamación extrajudicial de 12 de junio del 2017, que transcurrieron más de tres meses desde la admisión de la demanda sin que el banco consignara cantidad alguna, y con cita de dos sentencias de Audiencias Provinciales, la STS de 4 de julio del 2018 .

Por su parte, la recurrida indica que existió una manifestación expresa de la recurente en el sentido de que no quería acogerse al procedimiento extrajudicial que habría permitido alcanzar u acuerdo igualmente extrajudicial, por lo que era aplicable el artículo 4.2.a) del citado Decreto -Ley. Alegó haber actuado con buena fe, más aún por inaplicación del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y trajo a colación una sentencia de otra Audiencia Provincial.



SEGUNDO.- El día 22 de enero del 2017 entró en vigor el Real Decreto Ley 1/20017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo con la intención declarada de ' evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos'.

Siguiendo su Exposición de Motivos, debemos reseñar tres aspectos que aquí resultan esenciales: 'El principio inspirador del mecanismo que se pone en marcha es la voluntariedad a la hora de acceder a un procedimiento de solución extrajudicial con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, sin coste adicional para el consumidor e imperativo de atender por parte de las entidades de crédito (-) se prevé que, durante el tiempo en que se sustancie la reclamación previa, las partes no podrán ejercitar contra la otra ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con el ánimo de evitar prácticas de mala fe que solo persiguieran desde un primer momento entablar acciones judiciales (-) En fase judicial, se establecen medidas respecto a las costas procesales que incentiven el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento por parte de las entidades de crédito. En suma, las medidas adoptadas persiguen que el consumidor vea restablecido su derecho en el plazo más breve posible evitándole tener que agotar un proceso judicial que se dilate en el tiempo.' Esos principios se trasladan al texto normativo de modo que (artículo 3.1) se obliga a las entidades bancarias a implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tiene carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto es atender las peticiones que los consumidores formulen en el ámbito del propio Real Decreto-Ley. Además de regular el procedimiento, la norma establece un plazo máximo de desarrollo, los presupuestos que permiten entender concluido el procedimiento, y el plazo de suspensión de la posibilidad de ejercitar acciones judiciales o extrajudiciales.

De acuerdo con la prueba documental, el 12 de junio del 2017 doña Concepción presentó a la mercantil demandada un escrito requiriendo la eliminación de la cláusula suelo, teniéndola por no puesta, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas y sus intereses, más los honorarios notariales, de registro, IAJD, y cualesquiera otros gastos soportados por la prestataria más sus intereses.

Y lo que es más importante: 'Mi cliente manifiesta expresamente que mediante el presente escrito no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. Instando a entidad bancaria para que en el plazo de 10 de días atienda a las peticiones expuestas en este documento. En el caso de que no se sirvan atender esta solicitud, nuestros clientes se verán obligados a ejercer ante los Tribunales de Justicia las acciones que les asisten en Derecho'. A juicio de esta Sala se trata de un acto de requerimiento expreso cuya recepción nunca ha sido discutida.

Así lo hizo doña Concepción interponiendo su representación demanda el 10 de octubre del 2017.

La demanda se admitió con fecha 11 de octubre siguiente. El 20 de noviembre, la demandada contestó a la demanda con un escrito de allanamiento a la nulidad de la cláusula, a abonar 1.896,55 euros a la actora, y a abonar los intereses legales de dicha cantidad. De dicho escrito dio cuenta la Letrada de la Administración de Justicia responsable de la UPAD con fecha 12 de diciembre siguiente. No ha discrepancia de la actora respecto de ese allanamiento y la cantidad de 2.343,11 euros fue ingresada en la cuenta de consignaciones del Juzgado tras subsanarse un ingreso erróneo a disposición de la actora. No consta expedido mandamiento de pago alguno.

La sentencia recurrida se dicta dentro del ámbito del allanamiento total que expresamente contempla el artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, nos encontramos ante el supuesto específico, el del artículo 4.2 a) del Real Decreto-Ley: '2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .'.

Sin embargo, la interpretación que esta Sala hace de dicho precepto es concorde con la que hace la parte recurrente.

Lo hemos dicho en la SAP de Álava 59/2018, de 14 de febrero , ' - Por tanto el consumidor no tiene obligación de acudir al referido procedimiento. Si realiza una reclamación previa, como se justifica en autos, es evidente conforme a la misma norma resulta aplicable en toda su expresión el art. 395.1 LEC , según el cual, en caso de allanamiento antes de contestar a la demanda, sólo se impondrán las costas si el tribunal aprecia mala fe, debiéndose entender en todo caso que existe mala fe si: [....] se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente [....].

Debe tenerse en cuenta asimismo la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , reiterada por otras posteriores, que fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva. Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la ' cláusula abusiva ', y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. ' La aplicación en toda su extensión de los criterios para apreciar mala fe procesal que contempla el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a saber, valoración judicial expresa o actuación de la presunción legal de mala fe derivada de la concurrencia de una de estas tres circunstancias, el requerimiento fehaciente y anticipado de pago, la iniciación de un procedimiento de mediación o la solicitud de conciliación, al entender que existió un requerimiento de pago expreso y por escrito, ha de llevarnos, en contra de lo que entiende la Juez de Instancia, a entender que procede que la demandada asuma las costas procesales de la primera instancia.



TERCERO. -.De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación del recurso lleva a no condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Fraile Mena, en nombre y representación de doña Concepción , contra la sentencia dictada el 16 de febrero del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de Proceso Ordinario 1275/17, manteniendo el resto de sus pronunciamiento que no han sido objeto de recurso, debemos revocar, y revocamos dicha resolución en el sentido de condenar a la mercantil Abanca Corporación Bancaria SA a abonar las costas procesales de la primera instancia, pero sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0403-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.