Sentencia CIVIL Nº 542/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 114/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0809648220170059745
Recurso de apelación 114/2018 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 9/2017
Parte recurrente/Solicitante: Victoria
Procurador/a: PALOMA ISABEL CEBRIAN PALACIOS
Abogado/a: Begoña Barambio Saiz
Parte recurrida: Mario
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 542/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 17 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 9/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora PALOMA ISABEL CEBRIAN PALACIOS, en nombre y representación de Victoria contra Sentencia de 18/09/2017 y en el que consta como parte apelada Mario .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DECIDO 1.ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Maria Rosa Cobo Navarro, en nombre y representación de Dña. Victoria , contra D. Mario , en rebeldía procesal, interviniendo el Ministerio Fiscal y 2.DECLARAR LA DISOLUCIÓN, POR CAUSA DE DIVORCIO, del matrimonio formado por los anteriormente mencionados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, debiéndose practicar los asientos que correspondan, y con las siguientes medidas definitivas: a)Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores en común de los litigantes, Sebastián y Bernarda , a Dña. Victoria ; y de Carlos María , a D. Mario , continuando la potestad parental compartida entre ambos progenitores.

b)Establecer un régimen de visitas de fines de semana alternos de los menores con el progenitor no custodio, desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, 17:00 horas en domicilio del progenitor custodio, hasta el lunes a la entrada del colegio o, en su defecto, 9:00 horas en domicilio del progenitor custodio; así como miércoles desde la salida del colegio o, en su defecto, 17:00 horas en domicilio de progenitor custodio, hasta las 20:00 horas, en mismo sitio.

c)atribuir el uso de la vivienda familiar al menor Carlos María en compañía de su padre.

d) Mario abonará mensualmente en concepto de alimentos a favor de sus hijos Sebastián y Bernarda la cantidad de 180 EUROS para cada uno de ellos. Ésta cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que el progenitor custodio designe.

Cada progenitor sufragará los gastos extraordinarios, en la proporción del 80% el padre y del 20% la madre, que se produzcan durante la vida de los hijos menores de edad, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogas, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación.

e)declaro la división de la cosa común consistente en la vivienda unifamiliar aislada, sita en DIRECCION001 , cuyo solar figura en el Registro de la Propiedad de Granollers número DOS, al tomo NUM000 , libro NUM001 , finca número NUM002 .

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/05/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.017 recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio contencioso nº 9/17, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Victoria contra Don Mario , estima de forma parcial la demanda, declara la disolución del matrimonio de los ahora litigantes contraído en fecha 7 de septiembre de 2.001 con todos los efectos legales y adopta las medidas definitivas que constan detalladas en el fallo de la referida resolución, y que ahora por motivos expositivos resumimos y concretamos en los extremos que consideramos necesarios: 1ª.- Atribuye la Guarda de los hijos Sebastián (nacido el NUM003 de 2.006) y Bernarda (nacida el NUM004 de 2.007) a la madre demandante, mientras que atribuye la guarda del hijo común Carlos María ( NUM005 2.002) al padre, continuando la potestad parental siendo compartida por ambos progenitores respecto a los tres hijos comunes.

2ª.- Establece un régimen de visitas de fines de semana alternos de los menores con su progenitor no custodio desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, y una tarde intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas.

3ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en el término municipal de DIRECCION001 , URBANIZACIÓN000 , propiedad de ambos litigantes, al menor Carlos María en compañía de su padre.

4ª.-Establece una pensión de alimentos a favor de los menores Sebastián de 11 años de edad, y Bernarda de 10 años, a cargo del padre de 180,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos citados. En cuanto a los gastos extraordinarios de los tres hijos comunes, los progenitores deberán hacerse cargo en la proporción de 80 % el padre y el 20 % restante la madre.

5ª.- Declara la división de la cosa común consistente en la vivienda unifamiliar que constituyó el domicilio familiar.

Frente a la referida resolución, la demandante Doña Victoria , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos: A) Pensión de alimentos de los menores Sebastián y Bernarda . B) Régimen de estancias en los periodos de vacaciones escolares de verano y navidad, que la sentencia recurrida no regula. C) Desestimación de la prestación compensatoria que se solicita por la demandante.

El demandado Don Mario , en la primera instancia se ha mantenido en una posición de rebeldía procesal. Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere de forma parcial al recurso de apelación interpuesto por la demandante, por cuanto la sentencia recurrida incurre en la omisión de no pronunciarse sobre los periodos de estancias de las vacaciones escolares de los menores, y solicita en lo demás la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos Sebastián (11 años de edad en la actualidad) y Bernarda (de 10 años).

Mediante Auto de medidas provisionales previas de 8 de noviembre de 2.016 que atribuye la guarda de los hijos del matrimonio en la misma forma que la sentencia ahora recurrida, se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos menores Sebastián y Bernarda de 225,00 Euros mensuales por cada uno de ellos, sin que se fije cantidad alguna a cargo de la madre por los alimentos de su hijo Carlos María (de 15 años en la actualidad, dada la precaria situación económica de la madre y porque se atribuye al padre el uso de la vivienda familiar, propiedad en común de ambos cónyuges. Además establece que los gastos extraordinarios de los hijos serán atendidos por ambos progenitores en la proporción de 80 % el padre y el 20 % restante la madre.

Por su parte, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, reduce la pensión de alimentos a favor de los hijos Sebastián y Bernarda a cargo de su padre a la suma de 180,00 Euros mensuales por cada uno de ellos, manteniendo la proporción de los gastos extraordinarios de los hijos comunes.

La actora recurrente considera que la cuantía que fija la sentencia recurrida infringe el principio de proporcionalidad que establece el artículo 237-9 del C.C .Cat.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

Consta documentalmente acreditado que el demandado rebelde en la primera instancia, es autónomo y trabaja como transportista de documentos, archivos y mobiliario para grandes clientes, siendo los principales la Agencia Tributaria y el Servicio Estatal de Empleo. Por lo que hace referencia a sus ingresos, consta documentalmente probado que en una declaración prestada en sede judicial en unas diligencias penales, practicada en fecha 11 de junio de 2.010, el propio Sr. Mario manifiesta tener en ese momento unos ingresos brutos anuales de 140.000,00 Euros. Por otro lado, constan aportados a las actuaciones movimientos de cuenta bancaria en la que aparecen pagos de la Agencia Tributaria por trabajos realizados así como justificantes de otros trabajos, que ponen de manifiesto una facturación mensual importante, que hace pensar que por muchos que sean los gastos que tuviera que afrontar en el ejercicio de su actividad, obtiene una cantidad neta mensual que le permite cómodamente atender a sus necesidades y las de su familia, lo que explica que durante el matrimonio, la esposa ahora demandante se haya dedicado de forma exclusiva a la atención de su familia sin realizar trabajo alguno fuera del hogar familiar, que hace que en la actualidad tenga que ser ayudada por sus padres e incluso por los servicios sociales.

Los hijos acuden a un centro público de enseñanza y tienen las necesidades y gastos propios de menores de su edad, sin que consten detallados la totalidad de los mismos.

Atendiendo a los datos que han quedado expuestos y teniendo en cuenta que la vivienda familiar, propiedad en común y pro indiviso de ambos litigantes, se ha atribuido al padre, y que este último tiene que hacer frente a los gastos ordinarios del hijo Carlos María , cuya guarda le ha sido atribuido, y valorando todo ello conforme a las normas de una sana crítica, entendemos que no resulta justificada la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia de los dos hijos menores, Sebastián y Bernarda , cuya guarda se le ha atribuido a la madre, ya que esta última se encuentra en una situación económica muy precaria, mientras que el padre cuenta como autónomo con un buen negocio que le permite facturar anualmente una cantidad importante, lo que puede repercutir en el hecho de que los hermanos se desarrollen en dos economías muy diferentes, por lo que se considera como más ajustado al principio de proporcionalidad referido mantener la cuantía de la pensión alimenticia establecida en el Auto de medidas provisionales previas de 225,00 Euros mensuales por cada uno de los dos hijos que se encuentran bajo la guarda de la madre, lo que coincide más con la distribución de los gastos extraordinarios de los hijos que se mantiene en la proporción de 80 % el padre y el 20 % restante la madre.



TERCERO.- Sobre las estancias de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

Alega la actora recurrente que la sentencia recurrida incurre en incongruencia al no resolver sobre la solicitud de establecimiento de un régimen de estancias de los menores con cada uno de sus progenitores durante los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano. Ahora bien, es lo cierto que tal omisión pudo ser subsanada pidiendo al amparo de lo establecido en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el complemento de la sentencia recaída en la primera instancia.

No obstante lo expuesto, con la finalidad de evitar futuras controversias y dado que se trata de una cuestión de orden público por cuanto afecta a menores de edad, debemos estimar la solicitud formulada por la parte recurrente y acordar de conformidad con la misma. Así, las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde la salida de las clases el último día lectivo hasta las 20,00 horas del miércoles Santo, y el segundo periodo desde este momento hasta el inicio de las clases.

En los años pares la madre disfrutará del primer periodo y en los impares el padre.

En cuanto a la Vacaciones de Verano, el mes de agosto se dividirá en dos quincenas, disfrutando cada una un progenitor. A la madre le corresponderá la primera quincena los años pares y al padre los impares.

Las Vacaciones de Navidad se dividirán de igual forma en dos periodos, comprendiendo el primero del 23 al 30 de diciembre, y el segundo del 30 de diciembre a las 20,00 horas al 7 de enero a las 20,00 horas.

Ahora bien, estos periodos serán idénticos para los tres hijos de los litigantes pero a disfrutar de forma inversa de forma que coincidan durante todos los periodos de vacaciones escolares.



CUARTO.- Sobre la prestación compensatoria que se solicita por la demandante y recurrente.

Mantiene la sentencia recurrida que no procede estimar la petición de pensión compensatoria ya que no se acredita la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 233-14.1 del C.C .Cat.

La pensión compensatoria que se define y regula en el artículo 233-14.1 del C.C .Cat., tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente, si bien es cierto y así ha sido puesto de manifiesto por la doctrina que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

Es cierto que el referido precepto legal determina que la prestación compensatoria no debe exceder del nivel de vida del que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos que es prioritario.

En el presente caso es cierto que se establece una pensión alimenticia a favor de los dos hijos que se encuentran bajo la guarda de la madre, Sebastián y Bernarda , de 225,00 Euros mensuales por cada uno de ellos, y que además el padre demandado tiene que hacer frente a los gastos del hijo que se encuentra bajo su guarda, Carlos María , y además que viene haciendo frente a los gastos de hipoteca de la vivienda común, pero no es menos cierto que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar que es propiedad común de ambos litigantes, y sobre todo que la diferencia de la situación económica entre los progenitores es enorme, puesto que mientras el padre demandado viene explotando como autónomo el negocio de transporte del que es titular, lo que representa unos importantes ingresos mensuales, que por muchos gastos que genere y por mucho que haya cambiado la situación desde el año 2.010 (cuando reconoce facturar unos 140.000,00 Euros anuales), a la vista de la documentación aportada, no puede concluirse la existencia de unos ingresos netos mensuales inferiores a los 4.000,00 Euros, mientras que la esposa se encuentra en una situación económica precaria que le obliga a solicitar la ayuda de familiares e instituciones sociales.

Consiguientemente, de cuanto ha quedado expuesto debemos llegar a la conclusión de que en el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para que debe establecerse una prestación compensatoria a favor de la esposa Sra. Victoria .

Por lo que respecta a la cuantía de la pensión compensatoria, atendidas cuantas circunstancias han quedado expuestas entendemos que debe fijarse una cuantía de 300,00 Euros mensuales, por cuanto si bien es cierto que la diferencia de ingresos entre uno y otro litigantes es notable, el Sr. Mario viene obligado a pagar la cuantía de los alimentos que se establecen a favor de sus hijos menores Sebastián y Bernarda a la vez que a atender los gastos ordinarios de su hijo Carlos María , viniendo además atendiendo el pago de la hipoteca que grava la vivienda de propiedad común y cuyo uso le ha sido atribuido.

Por lo que respecta al límite temporal de la referida pensión compensatoria, teniendo en cuenta la edad de la Sra. Victoria (43 años en la actualidad), la duración del matrimonio (unos 15 años aproximadamente), y la ausencia de una cualificación profesional de la esposa, junto al hecho de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de la familia y de forma muy especial de los hijos, entendemos que debe establecerse una duración de TRES AÑOS desde la fecha de la presente resolución.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Victoria , contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.017, recaída en los autos de divorcio contencioso nº 9/17, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Mario , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en lo relativo a los siguientes pronunciamientos: 1º) Se eleva la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos de los litigantes, Sebastián y Bernarda , que se encuentran bajo la guarda de la madre, a la suma de 225,00 Euros mensuales desde la fecha de la presente resolución, siendo los gastos extraordinarios de los hijos de los litigantes a cargo de ambos progenitores en la proporción de 80 % el padre y el 20 % restante la madre.

2º) Los estancias de las vacaciones escolares de los hijos de los litigantes se distribuirá de la siguiente forma: --- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde la salida de las clases el último día lectivo hasta las 20,00 horas del miércoles Santo, y el segundo periodo desde este momento hasta el inicio de las clases. En los años pares la madre disfrutará del primer periodo y en los impares el padre.

--- En cuanto a la Vacaciones de Verano, el mes de agosto se dividirá en dos quincenas, disfrutando cada una un progenitor. A la madre le corresponderá la primera quincena los años pares y al padre los impares.

--- Las Vacaciones de Navidad se dividirán de igual forma en dos periodos, comprendiendo el primero del 23 al 30 de diciembre, y el segundo del 30 de diciembre a las 20,00 horas al 7 de enero a las 20,00 horas.

Ahora bien, estos periodos serán idénticos para los tres hijos de los litigantes pero a disfrutar de forma que coincidan durante todos los periodos de vacaciones escolares los tres hermanos juntos.

3º) Se establece una prestación compensatoria a favor de la esposa Sra. Victoria y a cargo del marido demandado Sr. Mario , de 300,00 Euros mensuales, durante un periodo de TRES AÑOS, a partir de la fecha de la presente resolución.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :