Sentencia CIVIL Nº 542/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 668/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0196514
Recurso de Apelación 668/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1021/2017
APELANTE: D./Dña. Epifanio
PROCURADOR D./Dña. VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A y BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA Nº 542/2018
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1021/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid a instancia de D./Dña. Epifanio apelante
- demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO
y defendido por Letrado, contra BANCO SANTANDER SA y BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A apelado -
demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 21/03/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/03/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por don Epifanio CONTRA las entidades BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y BANCO DE SANTANDER S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a la nulidad de las órdenes de adquisición de valores suscritas por la citada parte actora, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de la totalidad de las pretensiones de condena dineraria contenidas en la citada demanda, ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de noviembre de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de noviembre de 2017

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 26 de mayo de 2016, D. Epifanio adquirió 41.665 acciones del Banco Popular por un importe de 75.017,01 €; posteriormente, el 13 de octubre de 2016, adquiere otras 87.463 acciones por el precio de 90.019,44 €. Dichas adquisiciones se llevan a cabo a través de la entidad 'Bankinter', por compra en el mercado secundario.

Tras dos ampliaciones de capital en el año 2016, las acciones del Banco Popular experimentan un descenso considerable, siendo transferidas por 1 € al Bando Santander, perdiendo valor los títulos adquiridos por el actor.

Ante dichas circunstancias, se formula la demanda iniciadora del presente procedimiento contra Banco Popular y Banco Santander, interesando la nulidad de los contratos de adquisición de las acciones por falta de consentimiento válido y dolo, solicitando la condena de dichas entidades bancarias a la restitución de la cantidad de 435.094,67 €.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- La sentencia apelada declara la improcedencia de la acción ejercitada en la demanda, en base a la falta de legitimación pasiva de las entidades demandadas, pronunciamiento que combate la parte apelante.

Para resolver la cuestión litigiosa, hemos de tener en cuenta que no existe discrepancia en cuanto a la adquisición de las acciones en el mercado secundario, a través de 'Bankinter', lo que excluye la posibilidad de que el Banco Popular, emisor de las acciones, pudiera proporcionar al actor la información necesaria previa a la adquisición de los títulos, debido a que no intervino en el contrato cuya nulidad se pretende; en este mismo sentido se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en sentencia de 16 de julio de 2018 , señalando que 'La cuestión relativa a la adquisición de las acciones en el mercado secundario, cuando la acción de nulidad se dirige, como es este el caso, frente a la entidad emisora y no contra el vendedor, conduce a apreciar la falta de legitimación pasiva ad causam de la demandada en la medida que si no fue la transmitente de los títulos, no puede concebirse que el error en el consentimiento alegado por el actor estuviese motivado por el comportamiento de la demandada en la negociación del contrato, como, del mismo modo, tampoco podrían ser trasladables a esa parte las consecuencias de la nulidad al no ser ella quien recibió el precio en dinero que debería devolverse por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303 CC '. Es más, esta Sala (Sección 10ª), en sentencia de 25 de julio de 2018 , desestimó la demanda de nulidad de la adquisición de títulos del Banco Popular, dirigida contra el Banco de Santander, al considerar que el producto se adquirió no por recomendación del Banco sino que 'fue ofrecido a la actora por su hermano, agente comercial de la entidad demandada, y ese ofrecimiento fue personalizado (en tanto no ofrecido al público en general), pero la iniciativa partió de la demandante, no de la entidad apelante, lo que en principio no excluiría el asesoramiento, pero la decisión de contratar un producto de las características como el ahora litigioso ya había sido adoptada de antemano por la misma, lo que entiende este Tribunal excluye que la actividad de la entidad pueda entenderse de asesoramiento. Consideramos que a esta conclusión no obsta el trabajo, como agente comercial, que el hermano de la demandante realizaba para la entidad demandada, pero no puede estimarse, que fuera el Banco el que trató de captar a la cliente, sino que fue esta, por consejo de su hermano'.

Sin duda, la obligación de proporcionar la información necesaria para la adquisición de un determinado producto bancario recae sobre la entidad que lleva a cabo la venta, como evidencia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 , que se pronuncia en los siguientes términos: 'Este tribunal ha declarado que la información exigida por la normativa sobre el mercado de valores, también la anterior a la entrada en vigor de la normativa MiFID, debe ser suministrada por la empresa de inversión al cliente con anterioridad a la firma del contrato, para que cuando preste su consentimiento lo haga conociendo adecuadamente la naturaleza y riesgos del producto financiero que está adquiriendo', añadiendo que 'Lo trascendente para decidir si existió un error en el consentimiento de los demandantes, y si el mismo fue sustancial y excusable, no es si la demandada les entregó determinados folletos informativos y si estos cumplían las exigencias de determinada circular, sino si a los demandantes se les suministró una información adecuada a su perfil, completa, y con antelación suficiente, sobre la naturaleza y riesgos del producto ofertado', obligación que recae no sobre la entidad emisora sino sobre la que intervino en la operación de adquisición de las acciones.

Aún cuando no podemos obviar que el Banco Popular, ahora dentro del Grupo Santander, asumió determinadas obligaciones como emisor de las acciones, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores , según el cual '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. Asimismo, la responsabilidad indicada en el párrafo anterior recaerá en el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar. También será responsable la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice en los términos que reglamentariamente se establezcan. Serán también responsables, en las condiciones que se fijen reglamentariamente, aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto. 2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. 3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto. 4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'. No podemos obviar que no se ha denunciado defecto o carencia alguna en la información ofrecida en el folleto, ni siquiera se ha aportado el mismo a los autos, lo que nos conduce, una vez más, a la conclusión de que no se ha infringido la obligación de información que corresponde a las demandadas.

Por otra parte, esta Sala no considera acreditado que el Banco Popular haya procedido a falsear sus datos contables, en el momento de salida a bolsa de sus títulos, de tal forma que los datos ofrecidos pudieran no corresponder a su situación real o mostraran una situación económica boyante inexistente, circunstancias que, en caso concurrir, hubieran evidenciado una clara conducta dolosa.

Finalmente, la parte actora no puede olvidar que el negocio jurídico que nos ocupa no reviste complejidad, al tratarse de la adquisición de acciones, que como popularmente es conocido, se trata de un producto de riesgo, cuya fluctuación en el mercado financiero es imprevisible, como aparece reflejado en sentencia de 16 de octubre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18 ª), que declara la 'inexistencia del daño en que se ha producido una simple fluctuación de las acciones del banco popular, pero que tales efectos no tienen relevancia suficiente para constituirse en un daño indemnizable por la entidad financiera, que no pudo prever la evolución del mercado y la considerable bajada de la cotización de sus acciones'.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Víctor Enrique Mardomingo Herrero, en representación de D. Epifanio , contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1021/2017; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577- 0000-00-0668-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 668/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe