Sentencia CIVIL Nº 542/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 654/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0155931
Recurso de Apelación 654/2018 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 922/2016
APELANTE: MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 C( DIRECCION001 207 AL
233
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ALARCON MARTINEZ
APELADO: C.P. DIRECCION001 , NUM000 y D./Dña. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION001
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN MONTES BALADRON
COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION001 NUM000
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 654/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
DÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCIA
En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 922/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 47 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 654/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION001 , Nº NUM000
DE MADRID , representada por la Procuradora Dña. Carmen Montes Baladrón; y, de otra, como demandada
y hoy apelante la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 (C/ DIRECCION001 NUM001
AL NUM002 DE MADRID) , representada por la Procuradora Dña. Ana María Alarcón Martínez; sobre
propiedad horizontal.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 47 de Madrid, en fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que, estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Carmen Montes Baladrón, en representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION001 nº NUM000 de Madrid, contra la Mancomunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', de los bloques NUM001 - NUM002 de la calle DIRECCION001 , de Madrid, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo 5º adoptado en la Junta de la Mancomunidad demandada el día 20 de junio de 2016, por el cual se ratificaba el resultado de la votación escrutada el 13 de marzo anterior, denegando la cesión de terreno comunitario para instalar un ascensor, y debo declarar y declaro la necesidad de constituir servidumbre en una porción de terreno de 6,98 m2 para la instalación de un ascensor, consistiendo dicha servidumbre en permitir la colocación de la caja del ascensor y rampa de acceso al portal adosada a la fachada del bloque, ocupando parte de la actual acera de paso, que se ampliará según normativa municipal para no impedir el paso peatonal; se fija una indemnización a favor de la Mancomunidad por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar la constitución de la servidumbre de 1.532,88 euros, y se establece la obligación para la parte actora de gestionar las licencias municipales y correr con los gastos que suponga cualquier alteración de puertas de acceso u otros elementos comunes que sea requerida por las autoridades competentes.

Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha dos de noviembre de dos mil dieciocho, no se estimó necesaria la celebración de vista pública, por lo que se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día doce de diciembre del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que se opongan a lo que a continuación se expone
PRIMERO .- Pretensión ejercitada.

Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida en esta alzada procede dejar previamente establecido que por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION001 nº NUM000 de Madrid (en adelante la Comunidad) se presentó demanda frente a la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 (calle DIRECCION001 nº NUM001 a NUM002 , en adelante la Mancomunidad) en solicitud de: 1.- Nulidad del acuerdo adoptado en la Mancomunidad el 20.6.2016 ratificando la votación escrutada el 13.3.2016 denegando la cesión del terreno comunitario para instalar ascensor.

2.- Declararse la necesidad de constituir una servidumbre... para la instalación de ascensor...

permitiendo la ocupación de parte de la actual acera de paso.

3.- Se determine una indemnización a favor de la Mancomunidad por los daños y perjuicios que pudiere ocasionar la constitución de la servidumbre de 1.532,88 euros...

4.- Se declare la necesidad de la Mancomunidad de modificar la apertura de las puertas de vehículos de acceso a la finca...

Pretensiones que se fundamentan, entre otros preceptos, en lo dispuesto en el art. 10.1.B de la LPH : 'Tendrán carácter obligatorio y no requerirá de acuerdo previo de la junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, la siguientes actuaciones: b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de 70 años, con el objetivo de asegurar un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos...'.



SEGUNDO .- Sentado lo anterior, habiéndose estimado la demanda en la sentencia apelada en aplicación de lo dispuesto en el art. 17.2 de la LPH ('sin perjuicio de lo establecido en el art. 10.1.B, la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor... requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación'), sin motivar la razón del porqué no se aplica lo dispuesto en el art. 10.1.b de dicha norma , procede primeramente entrar a dilucidar si se dan los requisitos para la aplicación del indicado precepto, lo cual en modo alguno implica reformatio in peius sino únicamente la aplicación de una norma por otra.



TERCERO. - Así, habiendo opuesto la parte demandada al contestar a la demanda (respecto a habitar en la comunidad actora personas mayores de 70 años o con discapacidad) 'que no resulta acreditada la circunstancia de residencia en la citada comunidad de propietarios de personas mayores de 70 años', impugnándose las alegadas minusvalías de D. Gregorio y Dña. Concepción 'que no resultan documentadas al momento de la demanda, así como el empadronamiento', como punto de partida es de recordar que conforme al principio pendente apellatione nihil innovetor las únicas alegaciones que se pueden tener por efectuadas al respecto son las vertidas en la contestación a la demanda, no cabiendo entrar a dilucidar sobre otras no alegadas en su momento procesal oportuno ante la indefensión que ello ocasionaría a la contraparte, ya privada de proponer prueba al respecto.

Si bien respecto a la residencia en la comunidad actora de personas mayores de 70 años no existen prueban 'directas' en autos, es de tener presente que la comunicación dirigida por la Comunidad de Propietarios a la Mancomunidad (burofax de 14.1.16) se establecía que 'la mayoría de los vecinos superan los 70 años de edad', no impugnando la Mancomunidad tal hecho en su contestación de 18.1.16, lo cual cabe señalar igualmente cuando en la Junta de la Mancomunidad celebrada el 9.3.16 el Presidente de la comunidad actora planteó la solicitud respecto a la instalación del ascensor 'ya que tienen personas mayores de 70 años...', lo cual tampoco fue objeto de discusión o impugnación alguna.

De cualquier forma, el concurso de los requisitos establecidos en el art. 10.1.B de la LPH sería indiscutible respecto a la residencia en la Comunidad de Propietarios de personas con discapacidad. Así lo acreditan los documentos aportados junto a la demanda que revelan que D. Gregorio -residente en la misma según el padrón municipal que se aporta- ostenta un grado de minusvalía del 33%, como Dña. Concepción (que obra en las respuestas al 'escrutinio' como propietaria de la Comunidad y así se le reconoce en la contestación a la demanda) un grado de discapacidad global del 60%.

Si bien lo único que se alegó al respecto fue la falta de actualización de tales reconocimientos -de 1.994 y 2001 respectivamente- la parte ahora apelante parece olvidar lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , según el cual, acreditada tal condición de persona con discapacidad, habría de ser quien mantiene que la misma no existe en la actualidad quien acredite tal hecho extintivo de la eficacia jurídica de los hechos de la demanda.

Cabiendo igualmente reproducir al respecto lo ya señalado en orden a la falta de impugnación alguna por la Mancomunidad de la invocación de tal circunstancia -personas con discapacidad- por la Comunidad de forma extrajudicial, sin impugnación alguna de tal alegato por la Mancomunidad.



CUARTO .- Sentado lo anterior, respecto a la instalación del ascensor en el lugar que se pretende, el informe obrante junto a la demanda, ratificado en el acto del juicio por uno de sus autores, confirma que se trata de la única solución viable técnica y económicamente, tal como aprecia la juez a quo, sin que la parte ahora apelante haya desvirtuado lo considerado en dicho informe lo cual no cabe entender por el mero alegato de poderse instalar el ascensor en el interior de la Comunidad o en otras zonas ajardinadas, sin apoyo probatorio alguno.

Respecto a la consideración de tal informe como prueba pericial, es de señalar que la juez a quo lo consideró como tal medio de prueba, no siendo ello impugnado, considerando incluso el Letrado de la parte demandada en el acto del juicio la condición de 'perito' del Sr. Jenaro , lo cual debe de valorarse conjuntamente con las resoluciones judiciales que entienden no ser exigible un evidente formalismo respecto a la obligación de prestar juramento o promesa los peritos.

En todo caso, no constando en el caso de autos que se prestase tal juramento o promesa por el perito, lo cierto es que también cabría valorar dicho informe como prueba documental, con su consiguiente fuerza probatoria atendiendo también a la categoría profesional de su emisor como su sometimiento en el acto del juicio a las preguntas de una y otra parte, por todo lo cual no vendría enervada tal fuerza probatoria de dicho medio de prueba, aun no se considerase como prueba pericial.

Igualmente, la falta de proyecto de instalación no enerva todo lo ya considerado pues el mismo será exigible para la ejecución de la instalación de ascensor, no actualmente, momento en el que únicamente se dilucida sobre la nulidad de la denegación acordada por la Mancomunidad, como si es preciso o no la anuencia de ésta para la instalación del ascensor en la zona en que se pretende con la consiguiente constitución de una servidumbre.



QUINTO .- Igual suerte desestimatoria deben de correr los alegatos vertidos respecto a la tasación para la indemnización de daños y perjuicios que acoge la sentencia, siendo de pleno rechazo los alegatos vertidos en el recurso cuando la apelante ofrece apreciaciones meramente subjetivas sin aportación de informe pericial u otra prueba que contradiga la tasación aportada por la parte actora.



SEXTO .- En orden a la necesidad de modificación de los viales y alteración de puertas de acceso y otros elementos comunes, lógicamente, habrá de ser la Administración Municipal quien resuelva sobre la legalidad de la petición que habrá de efectuar la Mancomunidad, gestionando la misma la Comunidad actora, la cual sufragará los gastos de ello, no enervando lo señalado el que, como se aduce en el recurso, no se presente actualmente proyecto técnico al respecto, debiendo de ser la citad Administración quien resuelva sobre dicha cuestión.

SEPTIMO .- Por todo ello, no siendo preciso entrar sobre motivos del recurso que, ante todo lo ya fundamentado, carecen de la eficacia pretendida (ejecución del escrutinio, acta de 13 mayo 2016, validez de lo acordado en la Junta de la Mancomunidad celebrada el 20.6.16 en orden al concurso de la mayoría precisa para la adopción del acuerdo...), el recurso debe de ser desestimado.

OCTAVO.- Procediendo la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ) Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 (C/ DIRECCION001 NUM001 A NUM002 ), frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, con fecha 8 de marzo de 2018 , en autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 922/2016, confirmamos la indicada resolución.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 654/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.