Sentencia CIVIL Nº 542/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 340/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000340/2017
NIG: 3501942120160001228
Resolución:Sentencia 000542/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000173/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana
Demandado: BANKIA,S.A.
Apelante: Domingo ; Abogado: Cristina Marques Martin; Procurador: Maria Cristina Sosa Gonzalez
Apelante: Eugenio ; Abogado: Cristina Marques Martin; Procurador: Maria Cristina Sosa Gonzalez
SENTENCIA
SALA: Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos García van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de octubre de dos mil dieciocho;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia nº 066/2017, de 13 de marzo, dictada
por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de Juicio Ordinario nº
173/2016-00, seguidos a instancia de Domingo Y Eugenio , parte apelante, representada en esta alzada
por la Procuradora doña María Cristina Sosa González y asistida por la Letrada doña Cristina Marques Martín,
contra la entidad mercantil 'BANKIA, S.A.', parte apelada, incomparecida en la alzada, siendo ponente el
Magistrado don Carlos García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, Ilustre señor Juez don Javier Sotillo Buzarra, dictó sentencia número 066/2017, de 13 de marzo ,en los referidos autos cuya parte dispositiva establece: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en nombre de D.10 Domingo y Dª Eugenio contra BANKIA S.A., absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas contra ella. Se imponen las costas procesales a la parte actora".



SEGUNDO.-Dicha sentencia nº 066/2017, de 13 de marzo , la recurrieron en apelación Domingo y Eugenio interponiendo el correspondiente recurso de apelación, y sustanciado en la forma dispuesta en el art. 461 de la L.E.C . la parte contraria presentó escrito de oposición, y seguidamente, tras los traslados respectivos, se elevaron las actuaciones a esta Sala, ante la que se personó, en tiempo y forma, únicamente la parte demandante, y donde se formó rollo de apelación que fue seguido por sus trámites y observando las prescripciones legales, salvo el término para dictar sentencia por el cúmulo de asuntos. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La petición de los actores ha sido la declaración de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, y documentos contractuales a tales fines suscritos, entre la demandada 'BANKIA, S.A.' y la de su posterior conversión en acciones, ora por nulidad absoluta, ora por nulidad relativa, ora por consentimiento viciado por error y/o dolo contractual de la contraparte; la demandada no contesto a la demandada.

El Juez consideró que, pese a la falta de contestación de la entidad bancaria demandada, procedía plantear de oficio (no fue suscitada ni en la audiencia previa, ni en el juicio, ni en sus conclusiones) al tiempo de resolver sobre el fondo del asunto, en la sentencia definitiva, la excepción de falta de legitimación pasiva de BANKIA sobre la base de que de la documental aportada no se derivaría que la demandada recibiera el importe de la inversión, sino que lo recibirían los previos titulares de las participaciones preferentes, adquiridas en el mercado secundario, sino, en todo caso, una comisión por la ejecución de la orden de compra.



SEGUNDO.- Como ha establecido la sentencia Tribunal Supremo de España con número 625/2016, de veinticuatro de octubre Roj: STS4545/2016 -ECLI:ES:TS:2016:4545 : " De todo lo anterior debemos concluir que la acción de nulidad ejercitada en la demanda iba dirigida a la operación por la que Bankinter 'comercializó' las participaciones preferentes de General Motors y British Airways, al margen de que esta 'comercialización' en realidad conllevara una intermediación por parte de Bankinter, y las características concretas de esta intermediación o distribución que no han sido objeto de discusión en el pleito. En este contexto, si el banco no negó su legitimación pasiva, y por ello no excepcionó la falta de legitimación pasiva respecto de las dos acciones, la de nulidad y la de resolución por incumplimiento contractual, el tribunal de apelación no podía apreciarla de oficio sin incurrir, como se denuncia en el motivo segundo, en incongruencia extra petitum".Exactamente tal falta de coherencia ha existido aquí ya que la entidad bancaria demandada ha reconocido su participación como emisora de las participaciones preferentes, aquella incongruencia presumiblemente porque el juez que celebró la vista del juicio no estuvo con anterioridad en la audiencia previa en la que no hubo sino ratificación en la demanda y en la que Bankia - expresamente preguntada al respecto por la Juzgadora- alegó que no había objeción alguna (minuto 02:11) y seguidamente se procedió a la proposición y admisión de los medios de prueba; esas documentales y personales ofrecieron como resultado que se trataba clientes, de origen extranjero, que no dominaban la lengua española, él dedicado al comercio, sin estudios oficiales en España, suscribieron las operaciones litigiosas por indicación y la relación confianza que entonces tenían con el director sucursal de la antigua Caja Insular de Ahorros de Canarias en Vecindario, que les recomendó invirtieran el dinero obtenido de una reciente compraventa en este producto más rentable y seguro que un depósito a plazo fijo.



TERCERO.- Con carácter previo y respecto a la excepción de caducidad de la acción la STS de 12 de enero de 2015 ha señalado que el contrato no se consuma 'hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'.

En efecto, en esta sentencia el Tribunal Supremo considera 'que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Y establece como doctrina jurisprudencial que 'en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficio o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 9/2012 de 14 de noviembre que contemplaba la elaboración de planes de reestructuración y gestión que habían de incluir la de instrumentos híbridos entre ellos la deuda subordinada como así se hizo entre las medidas acordadas por el Frob en el mes de junio de 2013 para apoyo financiero a la demandada, contemplándose el canje obligatorio de las subordinadas por acciones con la opción concedida a los clientes minoristas de poder ser adquiridas de ser convertidas en títulos que posteriormente podían ser adquiridos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Ha de tenerse en cuenta que el art. 49 de la Ley antes citada impedía a los interesados por estos productos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de emisión o por las pérdidas subsiguientes a la emisión, pero ha de tenerse en cuenta que todo ello se produjo de manera ineludible para la interesada y en todo caso el precepto citado no puede impedir la reclamación de los efectos que se derivan, en su caso, de la declaración de nulidad del inicial contrato de adquisición de las subordinadas de haber mediado error en el consentimiento.

El juzgador también consideró que al tiempo de interponerse la demanda, el día 7 de marzo de 2016, la acción de nulidad por vicio en el consentimiento estaba caducada, y no podía estimarse, y ello porque había transcurrido el plazo de 4 años ( art. 1.301 CC ) desde que los actores tuvieron conocimiento de que lo que habían adquirido no era un 'simple plazo fijo o libreta de ahorro'con 'alta rentabilidad y que lo podía sacar cuando quisiera avisando con algunos días de antelación, muy particularmente por la gran cantidad de órdenes de venta infructuosas que se fueron sucediendo desde el 14 de mayo de 2010 al 16 de febrero de 2012, antes de amortizar voluntariamente en 23 marzo de 2012 por acciones los títulos restantes.

La parte demandada, en su escrito de oposición al recurso de apelación (página 6), sostiene que la acción estaba caducada toda vez que la percepción del último cupón fue el 10 de abril de 2012, mas a la vista de la existencia de contratos encadenados y de que la demanda se presentó el siete de marzo de 2016, y aunque se advirtiera es un error material porque en el documento nº 1 aportado en la audiencia previa - denominado tabla actualizada de rendimientos-se señala la fecha del 30 de marzo de 2012, como de abono del último cupón de intereses, lo decisivo es que la demanda se presentó antes del transcurso del plazo cuatrienal de caducidad fijado en el artículo 1.301 del Código Civil para el ejercicio de la acción computado desde esa última fecha.

A mayor abundamiento ha de destacarse que en relación a la caducidad de la acción de anulabilidad en relación a productos bancarios o financieros de tracto sucesivo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 ha sido recientemente corregida o interpretada por la Sentencia, también de Pleno, de 19 de febrero de 2018 ( STS 89/2018; rec.

1388/2015-ECLI: ES:TS:2018:398 -Id Cendoj: 28079110012018100067) que reconociendo que '(.) mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' sin embargo matiza que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato', por lo que, en definitiva, nuestro Más Alto Tribunal retorna a la tesis tradicional de la 'consumación' contractual y, por ello, en el supuesto enjuiciado, la respuesta ha de ser la misma, el motivo del recurso estimado, y la caducidad rechazada.



CUARTO.- Llegados a este punto la parte apelante reitera que la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento había de prosperar. En el caso que aquí se vuelve a examinar no se niega la cualidad de consumidores de los demandantes y no hay constancia de que hubieran sido informados en absoluto antes de decidir la compra sobre las características esenciales del producto en el 2006, y el test de conveniencia aparece (folios 51 y 52) suscrito el doce de marzo de dos mil doce en el que calificana Domingo como minorista y el producto como no conveniente.

Aunque la comercialización de las participaciones preferentes fue muy anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en concreto fue el día 16 de noviembre de 2006, en ese momento ya existía una normativa, que la jurisprudencia ha venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos, como son las participaciones preferentes, unos especiales deberes de información.

Así lo expresó el Sala de Lo Civil del Tribunal Supremo de España, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero : '( También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

'El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

'Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

De este modo, Bankia o la antigua Caja Insular de Ahorros de Canarias, al comercializar las participaciones preferentes que ofreció y finalmente adquirieron los demandantes, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a estos clientes, que les permitiera conocer las características de este producto financiero y sus concretos riesgos, entre los que se encontraba la insolvencia de la entidad emisora.

Como afirmó la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de España esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'.

En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero, extendiose la Sala de Lo Civil con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes: ( 'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. [...] 'La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas. ' Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. 'A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. 'Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes' ).



QUINTO.- En nuestro caso, no queda constancia de que los demandantes fueran inversores profesionales, razón por la cual, Bankia venia obligada a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Como ha advertido la jurisprudencia la información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor y esa misma jurisprudencia ha reiterado en otras ocasiones que entre la información que debe ser suministrada al cliente debería incluirse 'el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor' ( sentencia 460/2014, de 10 de septiembre ), máxime en un supuesto como el presente en que el producto financiero, se ofreció como una inversión en la que se garantizaba el 100% del capital invertido, según la única probanza que de las negociaciones, de la oferta recibida, o del asesoramiento verbal que otrora prestara el director de la sucursal se ha recopilado, al que la entidad bancaria no ha querido recabar su testimonio.

No sólo no queda constancia de que los demandantes hubieran sido informados en aquel momento, cuando adquirieron las participaciones preferentes, de las reseñadas características de este producto, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia del emisor.

La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de Sala de Lo Civil del Tribunal Supremo de España.

En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 : 'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art.

1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. 'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Es jurisprudencia constante de la Sala de Lo Civil del Tribunal Supremo de España que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de las participaciones preferentes ofertadas por Caja Insular de Ahorros de Canarias a los demandantes, que finalmente adquirieron el 16 de noviembre de 2006.

La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por las referencias a que la hija de uno de los demandantes hubiera intervenido en la contratación y tuviera conocimientos financieros suficientes para entender la complejidad de los productos. No queda constancia de los concretos conocimientos del matrimonio, ni de que tuviera la condición de inversora profesional, ni en qué consistía su experiencia previa, ni que la misma le hubiera reportado un conocimiento de todos los riesgos que asumían los demandantes en la contratación de los productos.

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, en concreto que podían perder la inversión en caso de insolvencia del emisor, lleva implícito que los clientes, de haberlos conocido, no lo hubieran contratado.



SEXTO.- Por todo lo anterior, procede acoger la pretensión de la nulidad de la contratación de las participaciones preferentes adquiridas por los demandantes el día 16 de noviembre de 2006 y comercializadas por Caja Insular de Ahorros de Canarias.

Sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las participaciones preferentes, a los efectos del presente proceso, se sobreentiende que su comercialización se realizó entre Caja Insular de Ahorros de Canarias y los demandantes, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otros, partes en la comercialización.

Por ello, los efectos de la nulidad serán -y en ello ha de revocarse la sentencia de primera instancia-: BANKIA deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes ascendentes 60.000 euros, y de su ulterior conversión en acciones, y de los que quedan por abonarles 30.000€ (cuantía del pleito y de la condena) aun no recuperados desde la suscripción del 16 de noviembre de 2006 que se anula; más el interés interés legal devengado desde que entonces fueron entregados; y los demandantes deberán entregar a Bankinter los rendimientos percibidos (cupones o intereses percibidos), más los intereses legales desde cada una de las fechas de cada ingreso (documento 1 de la aportado en la audiencia previa) y cuya fijación exacta deberá realizarse, conforme a estas bases, en ejecución de sentencia.

En definitiva, a la vista de la redacción poco clara del suplico y aplicadas,'mutatis mutandis', las consideraciones contenidas en nuestra anterior sentencia con número 206/2018, de veintitrés de abril (rollo de apelación nº 0000250/2017 , ponente don Víctor Manuel Martín Calvo) ha de dejarse sentado que 'BANKIA , S.A.' ha de abonar a la parte actora, además del principal - aun no recuperado y reclamado-de 30.000,00 euros, la cantidad que se determine en concepto de intereses y al tipo legal del dinero, a calcular sobre un principal de 60.00,00 euros desde la fecha de celebración del contrato anulado y hasta la venta de las acciones, y, desde esta -fijada sin contradicción en el expositivo fáctico segundo, párrafo tercero, de la demanda, en la fecha del 12 de marzo de 2012-tales intereses legales calculados sobre un principal de 30.000,00 euros.

Como consecuencia legal vinculada a la nulidad del contrato, los actores deberán devolver a la entidad demandada la rentabilidad vinculada a las participaciones preferentes que se hubieren llegado a producir durante la vida del contrato (con exclusión del dinero obtenido por la venta de acciones), cantidades las cuales devengarán el interés legal del dinero desde el momento de su devengo, todo lo cual, en defecto de cumplimiento voluntario, deberá calcularse en ejecución de sentencia.

El acogimiento de la demanda conlleva la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada conforme al artículo 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil .

SÉPTIMO.- La estimación de los motivos del de recurso de apelación implica que no se haga especial imposición de las costas procesales derivadas de la tramitación del recurso, conforme al artículo 398.2 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Domingo y Eugenio la sentencia nº 066/2017, de 13 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana , en los autos de Juicio Ordinario nº173/2016-00, 2º.- la cual revocamos, y, en su lugar, dictamos la presente por la que 3º.- estimamos la demanda presentada por Domingo y Eugenio contra 'BANKIA, S.A.', 4º.- declaramos la nulidad relativa, por vicio del consentimiento por error, del contrato de adquisición de participaciones preferentes de 16 de noviembre de 2006, debiéndose restituir las partes las prestaciones recíprocas con sus intereses, y hasta el cumplido pago del importe reclamado como principal, en la forma indicada en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución; 5º.- imponemos a la demandada las costas procesales de la primera instancia; y 6º.-sin especial imposición de las costas procesales derivadas de la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.