Sentencia CIVIL Nº 542/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 131/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1446/15
Rollo Apelación Civil nº: 131/19
SENTENCIA num 542/19
En la ciudad de Cádiz, a once de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
Contencioso seguidos con el nº 1446 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de
DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 131 del año 2019, a instancia de D. Doroteo ,
representado en esta alzada por el Procurador Doña Isabel Gómez Coronil y defendido por el Letrado Doña
Maria J. Gutiérrez Postigo frente a D ª Estrella , representada en esta alzada por el Procurador Doña Isabel
Leal García y defendida por la Letrado Doña Carmen Oteo Barranco, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 6 de DIRECCION000 a con fecha 17 de octubre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Estimar parcialmente la demanda de medidas provisionales formulada por el Procurador de los Tribunales Don Jose Luis Romeral Blanco en nombre y representación de Don Doroteo contra Doña Estrella , decretando la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos el día 7 de agosto de 1999 en DIRECCION000 , rigiéndose los efectos de dicha solución conforme a las medidas establecidas en la sentencia de separación de 4 de junio de 2012, con las modificaciones siguientes: 1.D. Doroteo se relacionará con su hija Gabriela conforme a los acuerdos que ambos libremente alcancen.

En cuanto a sus hijos Gracia y Fermín , los tendrá consigo en fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo y en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano en la forma establecida en la sentencia de separación.

2. La pensión alimenticia que debe abonar Don Doroteo a sus hijos queda fijada en la cantidad de 500 euros mensuales, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de separación y sin que este pronunciamiento tenga carácter retroactivo .

3. No ha lugar a decretar con carácter retroactivo la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa en la sentencia de separación con una duración temporal de 4 años, sin perjuicio de su extinción por el transcurso del tiempo previsto.

4. No ha lugar a efectuar expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Doroteo , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, presentó escrito de oposición la representación procesal de D ª Estrella y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes y propuesta y admitida prueba, se celebró vista, en el día de hoy, tras la cual se procedió a la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica del Sr. Doroteo la sentencia de instancia los siguientes pronunciamientos: 1º) El relativo al régimen de visitas de la mayor de las hijas del matrimonio, Gabriela , por entender que la regla de flexibilidad que alberga la decisión judicial al estar al acuerdo de padre e hija lo deja al libre albedrío de ésta, lo que compromete los derechos del progenitor a su derecho a relacionarse con su hija. Con relación a tal motivo del recurso, carece sobrevenidamente de objeto al contar la joven Gabriela el próximo NUM000 con 19 años. Luego por aplicación del artículo 22 LEC en relación con los artículos 91 y concordantes del CC, no ha lugar a entrar a emitir pronunciamiento sobre tal extremo en esta segunda instancia.

2º) El relativo al establecimiento de la pensión de alimentos de 500 euros mensuales a favor de sus tres hijos (166,66 euros), que la parte actora y ahora apelante estima desproporcionado en atención a los ingresos que obtenía con anterioridad a la sentencia recaída en la instancia, que según determina apenas sobrepasaban los 1000 euros mensuales, y aduciendo la desidia en la obtención de empleo por parte de la progenitora custodia.

Además esgrime la concurrencia de nuevas circunstancias acontecidas tras la celebración del juicio oral , pues apenas un mes después se encontró en situación de desempleo -aportando resolución de aprobación de prestaciones de desempleo-, logrando acceder nuevamente al mercado laboral como trabajador por cuenta ajena para la empresa DIRECCION001 con incertidumbre en el mantenimiento en tal empleo.

De igual modo, se esgrime como hecho novedoso en la vista señalada en el día de hoy por la dirección jurídica del Sr. Doroteo la inexistente relación entre padre e hija por causa no imputable al primero, interesando la extinción de la pensión de alimentos de la joven Gabriela por aplicación de la reciente STS 104/19, y proponiendo prueba en el acto de la vista sobre el particular, consistente en mensajes de la aplicación whatsapp y dos Autos recaídos en el orden jurisdiccional penal que sobreseen la denuncia interpuesta por el apelante cuyo trasfondo es el motivo de la ausente relación. Sobre este último extremo, la Sala decidió la inadmisión de la prueba propuesta al entender, primero, que ni los mensajes -no cotejados y que muestran las verbalizaciones en exclusiva del aportante- ni las resoluciones penales permiten verificar el motivo de la supuesta inexistente relación, juzgándose por ella innecesaria ( artículo 281.3º LEC). A ello debemos sumar que por las fechas de las comunicaciones telemáticas y de las resoluciones judiciales resulta ciertamente sorpresivo su alegato en la vista de la segunda instancia, en obvio detrimento del derecho de defensa de la parte apelada que ve mermada la posibilidad de contradecir el motivo invocado de contrario. Luego, sin perjuicio, de que la novedosa jurisprudencia pueda hacerse valer sobre la base de una fundamentación fáctica rebatible en su plenitud en la instancia y a través del procedimiento adecuado, procede desestimar de plano el tercer motivo del recurso, quedando así constreñida la presente alzada a la determinación del quantum de la pensión de alimentos a favor de los tres hijos del matrimonio.

La parte apelada esgrimió la caducidad de la instancia al haber transcurrido más de dos años desde la interposición del recurso de reposición de 22 de noviembre de 2016 y no ha vuelto a existir actuación procesal hasta el 27 de noviembre de 2018. Dicha parte y el Ministerio Público entendieron plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, considerando proporcionados a los recursos económicos del padre y a las necesidades especiales de los hijos el establecimiento de una pensión de alimentos de 500 euros mensuales.

Con carácter previo a entrar a resolver la cuestión de fondo planteada en esta segunda instancia, procede analizar la cuestión procesal que como causa de inadmisibildad del recurso se excepciona por la apelada, representada por la alegación de la caducidad de la instancia. No podemos olvidar que el instituto de la caducidad de la instancia es de interpretación restrictiva ( sentencia del Tribunal Supremo 389/2006, de 10 de mayo). Para empezar porque está expresamente excluida cuando la paralización tiene lugar por causa no imputable a la voluntad de las partes ( artículo 238 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y segundo porque, como hemos dicho, en nuestro ordenamiento procesal, rige el principio de impulso procesal de oficio. El artículo 179.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, en general, el Letrado de la Administración de Justicia dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones necesarias. Este principio reduce considerablemente el número de supuestos en los que puede operar la caducidad como forma de terminación del proceso, pues la falta de impulso del procedimiento por las partes o los interesados no origina, con carácter general, la caducidad. Ésta, insistimos, solo puede operar cuando, pese al impulso de oficio, se produce la inactividad procesal. Puede ser, por ejemplo, cuando se suspende el procedimiento por acuerdo de las partes y, una vez agotados los sesenta días, nadie pide la reanudación, de modo que los autos se archivan provisionalmente ( artículos 19.4 y 179.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En este caso, la paralización del procedimiento ha sido consecuencia directa de la falta de impulso procesal por culpa del mal funcionamiento de la Administración de Justicia, por lo que procede desestimar la excepción alegada.



SEGUNDO.- Reducida la alzada a examinar el juicio de proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos, consideramos que el motivo del recurso debe ser parcialmente estimado, teniendo en consideración los ingresos económicos del apelante, la imposibilidad de contar con un empleo estable de la progenitora, dada la dedicación cuasi- exclusiva a sus hijos, que según su propia declaración le ha permitido trabajar tan sólo esporádicamente, y las especiales necesidades de éstos. Con relación al primer extremo, consta acreditado que en la actualidad el Sr. Doroteo viene trabajando para la entidad DIRECCION001 desde el 9 de noviembre de 2016, tratándose trabajo por tiempo determinado por obra o servicio a tiempo completo (modelo identificador del puesto de trabajo 401) respecto al que no se aporta nómina, y que según la información patrimonial recabada telemáticamente por este Tribunal se ha prolongado desde el 9 de noviembre de 2016 hasta la fecha de averiguación patrimonial el pasado 22 de febrero de 2019. Resultando revelador que en la actualidad tras el acceso a dicho puesto de trabajo no se venga a simultanear -al menos de la información recabada no consta- con otros trabajos como el que desarrollaba como camarero en un bar en meses precedentes a noviembre de 2016. Lo que permite presumir que sus ingresos derivados del ejercicio de la actividad laboral se hayan mantenido con relación a los inicialmente consignados en la hoja manuscrita por el Sr. Doroteo al documento número 5 de la demanda. Por lo que ante la falta de otra prueba que contradiga que los mismos rondan la cifra aproximada de 1200 euros mensuales, y teniendo en consideración la indicada imposibilidad de acceso a trabajo estable de la progenitora custodia por la dedicación al cuidado de sus hijos, procede el establecimiento de una pensión mensual de 450 euros -150 euros por cada hijo-; teniendo además en consideración que la mayor parte de cuidados especiales que suponen los padecimientos de los mismos bien son suplidos con el esfuerzo y dedicación de la madre, bien parecen cubiertos por el Sistema de Seguridad Social, al no acompañarse con la contestación documento que desdiga esta última afirmación. Tal reducción, que pudiera parecer de escasa significación con relación a la fijada en la sentencia, es ajustada y acorde con las Tablas orientativas del CGPJ y acomodada a los gastos que supone la propia subsistencia del progenitor no custodio.



TERCERO.- Dada la parcial estimación de la presente alzada no procede imponer las costas derivadas de la interposición del recurso ( artículos 398.2º y 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Doroteo y, en su consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en el sentido de establecer que la pensión de alimentos que desde el dictado de esta sentencia deberá abonar el Sr. Doroteo de 150 euros mensuales, y a favor de sus hijos Gabriela , Gracia y Fermín (total de 450 euros mensuales) pagadera y actualizable en los mismos términos que la sentencia sin realizar imposición de las costas procesales irrogadas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.