Sentencia CIVIL Nº 542/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 591/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0094375
Recurso de Apelación 591/2019 -4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 596/2018
APELANTE BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: D./Dña. Agueda
PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN
SENTENCIA NÚMERO: 542/2019
RECURSO DE APELACIÓN Nº 591/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO
DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de
Procedimiento ORDINARIO nº 596/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 64 de MADRID a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 591/2019, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelada Agueda representado por la Procuradora Dª. SILVIA VÁZQUEZ SENIN; y, de
otra, como demandada y hoy apelante BANKINTER S.A. representada por la Procuradora Dª MARIA ROCÍO
SEMPERE MENESES y como interviniente, el MINISTERIO FISCAL; sobre derecho al honor.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de MADRID, en fecha 26-04-2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra.

Vázquez Senín, en representación de Agueda , y en consecuencia declaro la intromisión ilegítima sufrida en su derecho al honor de la que es responsable BANKINTER, a la que condeno a la cancelación de los datos personales de la demandante que pudiera haber comunicado a cualquier fichero de morosos en relación a los hechos expuestos en esta resolución y a abonar a la actora la suma de diez mil euros (10.000 euros), más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda y el procesal desde el dictado de esta resolución, con imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a las demás partes, se opusieron a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, dado el carácter preferente que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye al presente recurso en su artículo 249.1.2ª se señaló para deliberación y votación y fallo la audiencia del día 6 de noviembre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida.

1.- La representación de BANKINTER S.A. apela la sentencia dictada el día 26 de abril de 2019 que estima la demanda formulada por Dª Agueda en la que ejercitaba acción declarativa de intromisión ilegítima en el derecho al honor con acción de condena en reclamación de daños y perjuicios y daño moral. La sentencia condena a la entidad demandada al abono a la actora de 10.000 euros por daño moral.

2.- La resolución apelada considera que las cuotas del préstamo hipotecario suscrito con BANKINTER por la demandante junto con otros prestatarios nunca fueron objeto de impago pese a lo cual la demandante fue incluida en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, reputando que mediante esta indebida inclusión se ha producido una intromisión ilegítima en su derecho al honor.



SEGUNDO .- Motivos del recurso.

1.- Se impugnan: a) Los fundamentos de derecho 1º y 2º. Error en la valoración de la prueba.

b) Los fundamentos de derecho 3º y 4º. Error en la interpretación de la doctrina jurisprudencial relativa a la intromisión ilegítima en el derecho al honor por la inclusión en fichero de morosos.



TERCERO .- Valoración de la prueba.

1.- La sentencia apelada considera probados los siguientes hechos: * La demandante era cotitular de préstamo con garantía hipotecaria junto con dos hermanas y su cuñado D.

Juan María , concertado con BANKINTER el 21 de enero de 2009, cuyas cuotas se abonaban con cargo a una cuenta conjunta de los cuatro prestatarios (documento nº 2).

* Uno de los prestatarios, el Sr. Juan María , fue declarado en concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid de 24 de noviembre de 2016 y este hecho comunicado por la administración concursal a la entidad demandada el 18 de enero de 2017.

* La entidad demandada califica el negocio como de ' riesgo dudoso objetivo' y bloquea el pago mensualmente para comprobar si se efectúa desde el patrimonio del concursado, corrigiendo manualmente esta situación el mismo día o a los pocos días.

* Las cuotas del préstamo no fueron objeto de impago tras la declaración de concurso, realizándose las transferencias desde las cuentas de las hermanas Agueda y comunicando la administración concursal al Banco que se abonaba con fondos ajenos al patrimonio del concursado el 23 de febrero de 2017.

* El 18 de abril de 2017 ASNEF remite carta a la actora comunicando la inclusión de sus datos en los ficheros de morosos y el día 12 de diciembre de 2017 idéntica comunicación de BADEXCUG.

2.- La apelante estima erróneamente valorada la prueba. Subraya que la actora era la abogada de su cuñado en los autos de concurso, donde se suspendieron las facultades del Sr. Juan María , que con fecha 18 de enero de 2017 BANKINTER se puso en contacto con la administradora concursal informándole que procedían a bloquear las cuentas del Sr. Juan María , trámite necesario cuando se suspenden las facultades de administración (documento nº 4 de la contestación), bloqueo que afectaba a la cuenta asociada al préstamo de la que el SR.

Juan María es cotitular. Indica que la cuota de 27 de enero de 2017 fue impagada y que si bien es cierto que el 23 de febrero de 2017 a partir del desbloqueo autorizado por la administración concursal se ha recobrado, ello no significa que la cuota no fuese impagada en un primer momento. Añade que igualmente lo fue la de 26 de junio de 2016.

3.- Se hace preciso a fin de determinar si la inclusión en los ficheros de morosos efectuada por la demandada fue debida por haber incurrido la demandante en el impago de alguna cuota del préstamo hipotecario.

4.- Pues bien, el pago de las cuotas se había domiciliado a la fecha de la contratación en la cuenta asociada nº NUM000 (documento 2 de la demanda). La primera comunicación de situación de impago la efectúa BANKINTER a una de las prestatarias el 3 de abril indicando como fecha de la incidencia el 9 de enero de 2017 (documento 3 de la demanda).

5.- Con el documento nº 5, movimientos de la cuenta asociada al préstamo, se acredita que el vencimiento de diciembre de 2016 se abona el día 27 de diciembre de ese año, sin que conste impago al 9 de enero de 2017, fecha de la incidencia.

6.- Con el documento nº 7 de la contestación a la demanda se demuestra que a partir del 18 de enero de 2017 se produce la recuperación manual de cada pago, una vez que se conoce por el Banco la situación concursal de uno de los deudores solidarios, ya que la cuota no se puede cargar contablemente en la cuenta asociada para evitar disposiciones del deudor concursado, siendo el único mecanismo posible el recobro manual. Estas situaciones, que en la contestación a la demanda se califican de impagos no lo son tal a los efectos de reputarse morosos a los prestatarios. El hecho de que la cuota figure contablemente y de manera automática como impagada hasta que se efectúe el recobro manual, atendida la situación de uno de los deudores solidarios y la comprobación de que no está disponiendo de su patrimonio, no supone que aquellos hayan incurrido en mora, pues se siguen efectuando las transferencias para el pago y el bloqueo efectuado por la entidad a los fines antes expuestos no tiene la virtualidad de convertir en retraso en el pago en algo que materialmente no lo es.

7.- En el recurso se dicen impagadas la cuota de enero de 2017, que como se ha visto fue recobrada tras el desbloqueo autorizado por la administración concursal, y una anterior de 27 de junio de 2016. A ésta no se hizo referencia en el escrito de contestación y no provocó la inclusión de la actora en un registro de morosos por lo que no entra dentro del objeto de este proceso, configurado por los hechos expuestos en demanda y contestación y referentes a su inclusión a consecuencia de impagos que habrían tenido lugar a partir del 9 de enero de 2017.

8.- La operativa bancaria relativa al recobro manual de cada cuota debido a la situación concursal de uno de los prestatarios no justifica la inclusión en ficheros de otra de las deudoras solidarias, a la que no alcanza esta situación y que no se ha retrasado en la amortización del préstamo.

9.- No se aprecia por tanto error en la valoración de la prueba que efectúa la juzgadora de primera instancia cuyas conclusiones comparte esta Sala.



CUARTO .- Interpretación de la doctrina jurisprudencial relativa a la intromisión ilegítima en el derecho al honor por la inclusión en fichero de morosos.

1.- La inclusión errónea de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es 'una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria'. Cuando esa inclusión es indebida, por deuda inexistente, ello supone un desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 ), sobre todo si se trata de una persona no comerciante, y ello por cuanto 'esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa, o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas ( STS 29-4-2014, nº 225/2014, rec. 2357/2011).

2.- La propia Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal vigente cuando tienen lugar los hechos enjuiciados , encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y en particular de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (arts. 1 y 2), enumeraba las circunstancias que debe rodear la inclusión de esa clase de datos en ficheros destinados a ofrecer información pública sobre la solvencia patrimonial y el crédito, comúnmente llamados 'registros de morosos'; así, el artículo 29.4 disponía que los responsables del tratamiento de datos ' solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos'.

3.-Más concretamente, el artículo 38.1 del Decreto 1720/2007 , dictado en desarrollo de la expresada Ley Orgánica, prescribe que los datos a incluir en los ficheros deben responder a ' una deuda cierta, vencida y exigible', gozar de una antigüedad no superior a seis años y haber sido requerido su pago previamente, añadiendo el apartado 2 de esa norma reglamentaria que ' no podrán incluirse en los ficheros datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores'.

4.- En el caso presente la SRA. Agueda no tenía frente a la entidad una deuda cierta, vencida y exigible cuando ASNEF y BADEXCUG la incluyen en sus ficheros en abril de 2017 (documentos 7 y 8 de la demanda) ni cuando, después de la cancelación de la primera inclusión BADEXCUG vuelve a incluirla en diciembre de 2017 (documento nº 26). Se entiende pues producida la intromisión ilegítima en su honor.



QUINTO .- Daño moral.

1.- Producida la intromisión ilegítima en el honor del demandante, el tribunal viene obligado a establecer una indemnización. Así se infiere del tenor literal del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de Protección del Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen, y así se deduce, también, con toda claridad, de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009, RC núm.

2221/2002 en la que se considera la inclusión indebida en un fichero de morosos como una intromisión ilegítima en el honor y se indica que ' es intrascendente que el registro haya sido consultado o no por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido, y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna de conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a una proyección pública '. En el caso de que esta conducta, provocara además perjuicios patrimoniales directos, sería susceptible de provocar otra reparación además de la correspondiente al daño moral sufrido.

2.- Se ha incumplido además por la entidad bancaria con el requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero. En sentencia 740/2015, de 22 diciembre el Tribunal Supremo ha declarado que ' el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'. En el mismo sentido S 25-04-2019, nº 245/2019, rec. 3425/2018.

3.- Finalmente en cuanto al importe de la indemnización, 10.000 euros, se ajusta a la que viene reconociendo el Tribunal Supremo en supuestos similares. Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012, rec. 59/2010, en un supuesto de inclusión indebida de un deudor en el mismo fichero de morosos del presente litigio, esto es, 'Asnef-Equifax', estableció como indemnización una cantidad de 12.000 euros. La Sentencia del Tribunal Supremo 176/2013, rec. 868/2011, condena a otra entidad bancaria a abonar a la actora 9000 euros. Finalmente la suma de 10.000 euros por daño moral es fijada por el Tribunal Supremo en sentencia 25-04-2019, nº 245/2019, rec. 3425/2018 antes citada.

4.- Por lo anterior y compartiendo las consideraciones de la sentencia de primera instancia tanto en relación a la valoración de la prueba como a la aplicación de la doctrina jurisprudencial al respecto, procede su confirmación, desestimando el recurso.



SEXTO .- 1.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394.1 del mismo Cuerpo Legal, y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A.

contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid.

2.- Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 591/2019 PUBLICACIÓN.- En Madrid a trece de noviembre de dos mil diecinueve. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.