Sentencia CIVIL Nº 542/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1475/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 460 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1475 DE 2018.
SENTENCIA Nº 542 /19
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 460 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis
de Málaga, seguidos a instancia de Doña Piedad representada en el recurso por el Procurador Don José María
Valdés Morillo y defendida por la Letrada Doña Rosa María López Ríos, contra Don Romulo no personado
en esta alzada, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la citada
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2018 en el juicio de Modificación de Medidas número 460 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: En atención a lo expuesto y al acuerdo alcanzado, Don JESÚS TORRES NÚÑEZ, Magistrado-Juez ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga acuerdo la desestimación de la demanda de modificación de medidas y en consecuencia acuerdo: 1.- No ha lugar a suspender la obligación de la demandante de pagar la pensión de alimentos en beneficio de sus hijos, establecida en la sentencia número 6/2011 de fecha 9 de noviembre del referido año 2011 y dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Málaga .

2.- No especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 4 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la Sentencia apelada y el dictado de otra que estime el suplico de su demanda, esto es, que deje en suspenso la pensión de alimentos por importe de 50 euros que se fijó para sus 2 hijos, hasta que la madre encuentre trabajo y pueda volver a abonar las cantidades establecidas en la Sentencia de divorcio, y alega en apoyo de su petición que es cierto que la situación de la madre era mala cuando se fijó la pensión de alimentos en importe muy por debajo de las necesidades de los hijos, pero es que en la actualidad su situación ha empeorado por causas ajenas a la voluntad de la apelante, siendo muestra de ello que su padre le ha tenido que pagar la multa que le impusieron por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, para evitar que fuese a prisión, lo que empeoraría aun más la situación económica de la recurrente, que nunca ha tenido domicilio en España, viviendo de las ayudas familiares y no pudiendo cubrir ni las necesidades mas básicas, su formación es escasa, se encuentra enferma, conoce mal y poco el idioma español, e incluso ha estado viviendo en un albergue con las monjas.



SEGUNDO.-Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts.

142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código Civil, resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015, que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución Española y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso, frente a lo que se dice en el recurso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues aunque la apelante formalmente se encuentre en el paro, su situación no ha cambiado respecto a la que tenía cuando se dictó la sentencia que fijó las medidas que ahora quiere modificar, se trata de una mujer joven y que según los signos externos seguramente trabaja, y así lo dice la sentencia apelada cuando resalta que ha podido pagar la multa en vía penal por un procedimiento por delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones para evitar la llamada responsabilidad personal subsidiaria, habiendo manifestado en el acto del juicio, a preguntas de S.Sª, que va a pagar de alquiler de la nueva casa del DIRECCION000 unos 130 euros, siendo evidentes los indicios que nos llevan a que ha estado trabajando sin estar dada de alta, en la denominada economía sumergida, siendo el único argumento de la recurrente para la alteración sustancial de las circunstancias que deben dar lugar a la modificación de la medida, llevar más tiempo parada, lo que realmente no es una alteración de circunstancias pues, si se toma el suficiente interés y no desprecia el trabajo que le pueda salir, sería bastante probable que encontrase un trabajo debidamente reconocido y dada de alta en la seguridad social. En cualquier caso es evidente que ha quedado acreditado que la enfermedad nerviosa que la demandante alega padecer no ha sido acreditada, pues el referido documento, fechado 16 de noviembre de 2017, no contiene prescripción alguna de medicación, indicando únicamente un descanso de dos meses, que ya estaba cumplido el momento de celebración del acto de la vista, y sin que se haya incorporado nueva documentación posterior que exponga la confirmación de los anteriores tratamientos seguidos en su caso, siendo en cualquier caso la cantidad señalada como pensión alimenticia para los hijos puramente testimonial y muy inferior a la considerada como cuantía mínima o de subsistencia, por lo que, atendiendo al prevalente interés de los menores, no se estima procedente la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia, debiendo ser desestimado el recurso.



TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José María Valdés Morillo en nombre y representación de Doña Piedad , debemos confirmar y confirmamos la sentencia 28 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 460 de 2016, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.