Sentencia CIVIL Nº 542/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1298/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000542/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D.JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 30 de octubre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1298/2018, derivado de los autos
de Familia. Divorcio contencioso nº 136/2017 - 00 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante, D. Enrique , representado por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y asistido
por el Letrado D. Eduardo Mates Albaladejo; parte apelada, Dª Concepción , representada por el Procurador
D. Pablo Epalza Ruiz De Alda y asistida por el Letrado D. Víctor Garde Aristu. Interviene el Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 07 de junio del 2018, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 0000136/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Concepción frente a Enrique , debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 26 de diciembre de 2013, con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de las siguientes medidas: 1º-. Se atribuye a Concepción la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio Elisenda , así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la misma, manteniendo la titularidad compartida de ambos progenitores.

2º.- No se fija régimen de visitas del padre respecto de la menor.

3º.- No se hace expresa atribución del derecho de uso de la vivienda.

4º.- Enrique deberá abonar a Concepción en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Elisenda , la suma de doscientos cincuenta euros mensuales (250€/mes), cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe y que será actualizable anualmente en el mes de enero conforme al IPC.

5º.- Los progenitores se harán cargo y deberán abonar la mitad de los gastos extraordinarios que el cuidado o educación de su hija genere, siempre que se realicen previo acuerdo fehaciente de ambos progenitores o, en su defecto, con autorización judicial, salvo en supuestos de extrema urgencia. Se entienden por gastos extraordinarios necesarios y, por tanto, de obligado pago para ambos, los estudios universitarios, estudios de formación de enseñanza superior y de capacitación profesional, centros educativos, escuelas u otros similares, así como los gastos que estos conlleven; igualmente se entenderán como necesarios los gastos médicos, hospitalarios y farmacológicos no cubiertos por los seguros de los progenitores, ortodoncias, dentista, intervenciones quirúrgicas, etc.

Además, se entenderán como gastos extraordinarios todos aquellos expresamente acordados por los progenitores, tales como cuidadores o similares, actividades extraescolares deportivas o culturales, campamentos, salidas de intercambio con otros alumnos, etc. En caso de desacuerdo en su realización, el gasto será abonado en su integridad por aquel progenitor que lo haya contratado.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Enrique .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, Dª Concepción V, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1298/2018, en el que por auto de fecha 3 de junio del 2019 se acordó admitir los documentos aportados por ambas partes y unirlos a las actuaciones. Habiéndose señalado el día 16 de julio del 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Concepción interpuso demanda de divorcio y adopción de medidas provisionales derivadas de la admisión a trámite de la demanda contra D. Enrique con NIE número NUM000 y el cual fue declarado en rebeldía procesal, domiciliado en DIRECCION000 (Barcelona). En la referida demanda se indicó que los litigantes habían contraído matrimonio en Ucrania el día 26 de diciembre de 2013 y que de dicha unión nació la menor Elisenda el día 3 de junio de 2014. Asimismo puso de manifiesto que el 21 de abril de 2017 la demandante formuló denuncia contra el demandado por malos tratos en el ámbito familiar que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas número 350/2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Pamplona, en la fecha de interposición de la demanda se encontraba en fase de instrucción.

Con base en tales hechos pidió que se decretase la disolución del matrimonio por divorcio de los mismos, que se atribuyese la guarda y custodia de la hija menor a la madre y que la patria potestad permaneciese compartida; asimismo pidió el establecimiento del régimen de visitas en los términos que constan en la demanda y que en el concepto de pensión de alimentos a favor de su hija el demandado satisfaga mensualmente 250 € revisables con arreglo al IPC de Navarra, compartiendo por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios que la menor genere.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y, en cuanto interesa al recurso de apelación, acordó la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la misma, manteniendo la titularidad compartida de ambos progenitores. Tal pronunciamiento se adoptó 'dada la situación de pendencia del proceso penal en curso, la falta de solicitud en contrario del padre en este procedimiento, y el hecho de que la residencia del padre en Barcelona dificulta en gran medida la toma conjunta de decisiones..., a lo que debe unirse un manifiesto desinterés del progenitor demandado que no consta haya mantenido la comunicación con la madre ni disposición a colaborar en las referidas cuestiones relativas a la hija común'; circunstancias que, a juicio de la juez de la primera instancia, entorpecen gravemente el ejercicio de la patria potestad y que resultan perjudiciales para la menor.

Asimismo no se estableció régimen de visitas del padre respecto de la menor con arreglo a las razones contenidas en los cuatro últimos párrafos del fundamento jurídico cuarto de la sentencia dictada.

Contra la referida sentencia interpuso recurso de apelación el demandado: a) en cuanto a la atribución a la madre en exclusiva del ejercicio de la patria potestad sobre la menor, si bien matizó lo pedido en el sentido de que en supuestos como los relativos a la elección de centro escolar, en supuestos de urgencia en temas médicos sea la madre quien pueda decidir, mientras que en el resto de los supuestos que puedan presentarse tales como lo relativo al lugar de residencia o a cuestiones médicas de carácter no urgente debería decidirse por ambos progenitores; y b) en lo referente a no haberse establecido régimen de visitas, considerando que el mismo debe de reiniciarse lo antes posible. Así, en consecuencia, pidió que el ejercicio de la patria potestad fuese compartida en los términos a los que antes se hizo mención y que se establezca el siguiente régimen de visitas: 1. Una hora cada dos semanas en el PEF más cercano a la madre, de manera tutelada por los profesionales del centro durante tres meses; 2. Previo informe favorable del PEF, dos horas cada dos semanas, en el referido PEF más cercano a la madre, sin tutelar, durante otros tres meses; 3. Previo informe favorable también del mencionado PEF, una tarde cada dos semanas, saliendo padre e hija del centro, durante tres meses; 4. Previo informe favorable del PEF, que padre e hija se relacionen sin intervención del servicio, en fines de semana alternos, de sábado por la mañana a domingo por la tarde y mitad de vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa.

A tales pedimentos se opuso la apelada, pidiendo que se desestimase el recurso y se ratificase la sentencia en todos sus extremos, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una persona condenada por un delito de amenazas contra su ex pareja, así como los incidentes a los que se hecho mención.

Por parte del Ministerio Fiscal se pidió también la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no contravengan las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos, procediendo la estimación parcial de la alzada.

La sentencia dictada en primera instancia acordó la atribución conjunta de ambos progenitores de la patria potestad sobre la menor Elisenda , si bien determinó que el ejercicio de la misma correspondiera en exclusiva a la madre, con quien la menor convive, por considerar que de esa forma se protege mejor el interés prioritario de la niña.

En este sentido, y partiendo del principio que acabamos de mencionar, consideramos que la decisión adoptada por la juez de la primera instancia fue adecuada a las circunstancias concurrentes, no se trata sólo de que el padre de la menor haya sido condenado por un delito de amenazas del artículo 171.4 del CP en virtud de sentencia de 3 de septiembre pasado, que se dictó por conformidad, sino también, y especialmente, que junto al principio indicado debe tenerse en cuenta que el padre reside en Barcelona, lo que dificulta, dadas las circunstancias concurrentes, la toma de decisiones relativas a la menor. Por ello si el interés de ella es el prioritario consideramos que debe mantenerse al pronunciamiento adoptado en la sentencia recurrida que es el que resulta más favorable y más operativo para los intereses de Elisenda . Ello es así hasta el punto de que el propio recurrente mostró su conformidad en parte con ese ejercicio exclusivo, del que se separó solamente respecto de algunas cuestiones que consideró de mayor interés como las relativas a la residencia o atención sanitaria no urgente, pero es lo cierto que de acceder a las peticiones del apelante se entorpecería gravemente el ejercicio de la patria potestad con el consiguiente perjuicio para la menor. Por ello, la Sala, de conformidad también con el criterio establecido en el informe del Ministerio Fiscal, considera, tal y como en la sentencia recurrida se acordó, adecuado a las circunstancias tanto geográficas como personales de los litigantes, el mantenimiento del ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre de Elisenda , sin perjuicio de la titularidad conjunta de la misma; máxime cuando la condena dictada por el Juzgado de lo Penal estableció respecto del padre la prohibición de acercarse a la demandante y de comunicarse con ella por cualquier medio; por lo que, en definitiva, hemos de desestimar el recurso en este particular.



TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso se refiere al pronunciamiento correspondiente acerca del régimen de visitas, esto es, que no se constituyera tal régimen en la sentencia que se recurre. Es cierto según antes hemos dicho que el padre vive en Barcelona así como que la actora puso de manifiesto que el apelante no cumplió puntualmente el régimen de visitas en su día establecido así como que el director del colegio al que la niña asiste puso de relieve la conversación escuchada a la menor en el centro; no obstante, la situación de rebeldía del demandado no puede considerarse como constitutiva de desinterés, simplemente es consecutiva a la falta de comparecencia en las actuaciones, lo que puede obedecer a múltiples razones; a ello se añade que la propia parte pidió en conclusiones que se mantuviese el régimen de visitas fijado en el auto de medidas coetáneas de 19 de febrero, esto es, una hora semanal en el PEF más cercano al domicilio de la madre de manera supervisada y durante al menos seis meses. Por otro lado se aportó en esta segunda instancia, además de copia de la sentencia que le condenó al recurrente por el delito de amenazas y la liquidación de la condena correspondiente, un informe del PEF de Navarra de 30 de mayo de 2018 donde se informa que en las tres visitas efectuadas por el padre a la menor, de carácter supervisado, ' en ningún momento se ha hablado en ucraniano durante la visita... En ningún momento se han hecho comentarios en relación a lo expresado por la menor a su progenitora fuera del Punto de Encuentro' y que en las tres visitas supervisadas por el equipo técnico ' se observa un padre adecuado que no realiza comentarios inadecuados preservando a la menor del conflicto adulto'.

La Sala, partiendo del interés prioritario de la menor, de la conveniencia de mantener una relación con la figura paterna, necesario para el adecuado desarrollo de su personalidad; y ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes, considera que existen medidas alternativas a la pura y dura inexistencia de visitas que permiten compatibilizar ese interés de la niña en relacionarse con su padre con su seguridad y tranquilidad tanto personal como psicológica y consiguiente respeto y preservación de su estabilidad; como lo es la intervención del PEF, intervención que con arreglo a los datos disponibles ha venido siendo eficaz.

En este particular y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66 párrafo segundo Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, en el caso en que la suspensión del régimen de visitas y estancias relación comunicación con los menores no se acuerde, es necesario que el juez se pronuncie '...en todo caso sobre la forma en que se ejercerá el régimen de estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan del mismo. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución'.

En consecuencia, hemos de revocar en este particular la sentencia apelada y establecer un régimen de visitas del padre con su hija que deberán desarrollarse en el PEF más cercano al domicilio de la madre, con quien la niña convive, del modo siguiente: a) una hora cada dos semanas en el PEF indicado, de manera tutelada por los profesionales del referido centro durante los primeros seis meses; b) previo informe favorable del PEF, dos horas cada dos semanas, en el referido PEF más cercano a la madre, tutelados también por los profesionales del referido centro, durante otros seis meses; c) de nuevo previo informe favorable también del mencionado PEF, una tarde cada dos semanas, saliendo padre e hija del centro, durante otros tres meses, prorrogables por otros tres más, siempre con informe favorable del referido PEF. Deberá informarse mensualmente por los profesionales del tan repetido PEF acerca del resultado de las visitas; y de ser favorables todos los informes se podrá ampliar el régimen de tales visitas en fines de semana alternos, de sábado por la mañana a domingo por la tarde a las 19 horas, con pernocta por tanto, en la localidad donde esté ubicado el PEF y siempre y cuando no exista incidencia alguna.



CUARTO.- La parcial estimación del recurso determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC. Y que en caso de haber sido constituido se proceda a la devolución del depósito.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Enrique representado por el Procurador Sr. de Pablo Murillo y dirigido por el Letrado Sr. Mates Albaladejo, frente a la sentencia dictada el día 7 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Pamplona en autos de divorcio contencioso número 136/2017, en los que ha sido parte apelada Dª.

Concepción representada por el Procurador Sr. Epalza Ruiz de Alda y defendida por el Letrado Sr. Garde Aristu; debemos revocar y revocamos la referida sentencia en el exclusivo sentido de establecer el régimen de visitas siguiente: a) una hora cada dos semanas en el PEF indicado, de manera tutelada por los profesionales del referido centro durante los primeros seis meses; b) previo informe favorable del PEF, dos horas cada dos semanas, en el referido PEF más cercano a la madre, tutelados también por los profesionales del referido centro, durante otros seis meses; c) de nuevo previo informe favorable también del mencionado PEF, una tarde cada dos semanas, saliendo padre e hija del centro, durante otros tres meses, prorrogables por otros tres más, siempre con informe favorable del referido PEF. Deberá informarse mensualmente por los profesionales del tan repetido PEF acerca del resultado de las visitas; y de ser favorables todos los informes se podrá ampliar el régimen de tales visitas en fines de semana alternos, de sábado por la mañana a domingo por la tarde a las 19 horas, con pernocta por tanto, en la localidad donde esté ubicado el PEF y siempre y cuando no exista incidencia alguna. Desestimando el recurso en lo demás y confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada. Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas de la alzada y acordando la devolución del depósito en caso de haberse constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.