Sentencia CIVIL Nº 542/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 453/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00542/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36055 41 1 2017 0000199
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000064 /2017
Recurrente: Begoña
Procurador: XOSE CARLOS CASTIÑEIRA GONZALEZ
Abogado: LAURA MARTINEZ CHAMORRO
Recurrido: ALUMISEL SAU, HERCULES DEL TECLA, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ,
INVERNADEROS Y MECANIZADOS DIAZ SL
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, ,
Abogado: JAIME CARRERA RAFAEL, ,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 542/19
En Pontevedra, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000064 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2019, en

los que aparece como parte apelante Dª Begoña , representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
XOSE CARLOS CASTIÑEIRA GONZALEZ, asistida por la Abogada Dª. LAURA MARTINEZ CHAMORRO, y
como parte apelada ALUMISEL SAU, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PURIFICACION
RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JAIME CARRERA RAFAEL, HERCULES DEL TECLA,
PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, e INVERNADEROS Y MECANIZADOS DIAZ SL, no personados
en esta alzada, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 30-4-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de la entidad ALUMISEL S.A.U., frente a las entidades HÉRCULES DEL TECLA PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.L., INVERNADEROS Y MECANIZADOS DÍAZ S.L., y Begoña , condenando a éstos a abonar, de forma conjunta y solidaria, a la actora la cantidad de TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (33.883,24 €), así como los intereses en la forma establecida en el fundamento jurídico segundo y las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Begoña se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante, Dª Begoña , se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 64/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Tui que la condenó al abono del principal e intereses que en calidad de avalista solidaria con Invernaderos y Mecanizados Díaz SL de Hércules del Tecla Promociones y Construcciones SL, de las que además era administradora social, había reconocido una deuda con la entidad actora Alumisel SAU. el 18 de noviembre de 2016.

Considera que a título personal debió considerársela consumidora y abusivos los intereses moratorios que se le aplicaron al 18%. Considera que a pesar de que era la administradora social de ambas mercantiles 'no tenía vínculo funcional ni participación significativa con la sociedad'.

A dicha pretensión se opone Alumisel SAU. alegando que la cláusula Tercera del reconocimiento de deuda se establece un interés moratorio del 18% no puede considerarse abusiva en aras de la pretendida condición de consumidora de la avalista, porque no estamos ante un contrato de préstamo o consumo sino ante un reconocimiento de deuda derivado de un suministro mercantil. Aún así no gozaría de la condición de consumidora.



SEGUNDO. -Como resume la resolución recurrida, en fecha de 18 de noviembre de 2016 el representante legal de ALUMISEL SAU y la apelante, Sra. Begoña , en nombre y representación de las entidades HERCULES DEL TECLA PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SL y de INVERNADEROS Y MECANIZADOS DÍAZ SL. suscribieron un contrato de reconocimiento de deuda, cuya estipulación primera dispone que la entidad HÉRCULES DEL TECLA PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SL, adeuda a la entidad ALUMISEL SAU la suma de 32.316,31€ a raíz del impago de cuatro pagarés remitidos para pago de la factura NUM000 .

En la estipulación CUARTA de dicho documento de reconocimiento de deuda y moratoria del pago, es decir, un negocio mixto se acuerda que la codemandada Dª Begoña y la entidad MECANIZADOS DÍAZ SL avalan solidariamente a la entidad HÉRCULES DEL TECLA PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SL.

Las mercantiles deudoras han permanecido en rebeldía y la Sra. Begoña se allana en cuanto al principal reclamado, pero no al pago de los intereses moratorios al 18% del principal.

Así mismo ha quedado probado que el impago de los pagarés se hallaba vinculado al suministro de mercancía, metales en particular y su gestión, que producía la entidad acreedora, según hacen constar expresamente en el documento de 2016, por referencia a sus correspondientes facturas.

Siendo así es obvio que la relación existente entre las partes se halla extramuros de la aplicación de la legislación protectora de consumo toda vez que no se cumplen las previsiones legalmente previstas para ello, y sí del derecho civil señalábamos en nuestra sentencia de 16 junio 2010 que la jurisprudencia desarrolla la parquedad del derecho positivo con una doctrina no siempre clara en cuanto a la naturaleza de esta institución, su configuración causal y sus efectos, tal y como analiza detalladamente la SAP de Madrid, de 18 de octubre de 2001, que por su interés reproducimos: 'El reconocimiento de deuda, cuando se realiza de manera unilateral es, precisamente, una declaración unilateral de voluntad con eficacia obligacional, ya se mencione la causa, ya se realice de manera abstracta.

La S.T.S. de 24 de octubre de 1994 resume la doctrina jurisprudencial: el reconocimiento de deuda , admitido en nuestro ordenamiento jurídico con base en el art. 1.255 CC --adviértase que el Código Civil se refiere al reconocimiento de deuda expresamente en los arts. 1.973 y 1.975 y el Código de comercio en el art. 944 -- es 'vinculante para quien lo hace, con efecto probatorio si se realiza de manera abstracta y también constitutivo si se expresa su causa justificativa, calificándolo de contrato, por el cual se considera la deuda como existente contra el que la reconoce' (También, SSTS 8 de marzo de 1956 , 13 de junio de 1959 , 7 de febrero de 1973 , 9 de abril de 1980 , 3 de noviembre de 1981 y 15 de febrero de 1989 ).

Dicho contrato da lugar 'a una obligación independiente con sustantividad propia, o sea, desligada y libre de la propia existencia de la deuda reconocida, bastando la inexpresión de la causa para que, conforme al art. 1.277 CC, ésta se presuma como existente y lícita, mientras no se demuestre su verdadera inexistencia o ilicitud' ( SSTS 8 de marzo de 1956 y 15 de febrero de 1989). Más allá van las SSTS 26 de octubre de 1962 y 30 de noviembre de 1984. La primera afirma que el reconocimiento de deuda es un contrato abstracto cuya validez no está subordinada a la existencia de la causa, que se admite en nuestro ordenamiento jurídico al amparo del art. 1.277. La segunda, con cita de la STS 14 diciembre de 1978 , dice que 'apareciendo del contrato cuestionado un reconocimiento de deuda de carácter general en cuanto no existe especificación causal alguna, es lo cierto que... dicho reconocimiento surte efectos propios con abstracción de la obligación contraída, lo que sitúa la figura aquí contemplada dentro del ámbito de los negocios abstractos caracterizados no porque en ella no se exprese la causa y sí por cuanto la misma se encuentra separada del contrato de tal modo que éste puede funcionar con independencia de ella' (También, STS 22 de junio de 1988 ).

En el caso que nos ocupa tal reconocimiento de deuda está causalizado y se suscribió al amparo del principio de autonomía de la voluntad ex art 1255 del CC. lo que además se reconoce por la propia apelante, que intervino en el mismo administrador de las mercantiles deudoras principales, además como fiadoras solidarias incluso figurando ella personalmente.

En esta tesitura y como indicábamos supra no es susceptible el negocio de aplicación de la normativa protectora de consumo, tanto por la condición personal de la recurrente como de la recurrida. Veamos a propósito de la condición de consumidor: La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se extiende a: El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Art. 2: A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) ' cláusulas abusivas ': las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el art. 3; b) ' consumidor ': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; c) ' profesional ': toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

Art. 3: 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

En el caso que nos ocupa el negocio de reconocimiento de deuda se ha suscrito entre profesionales, que actuaron además a través de su representante legal, cuál era la Sra. Begoña que no puede prescindir de su representación/vinculación orgánica, por el mero hecho de que también hubiera asumido la condición de fiadora solidaria como persona física.

También la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Text. Ref. de 2007 será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, entendiéndose por tales 'toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

La segunda de las normas básicas dentro de la protección de los consumidores y usuarios en el derecho interno, es la Ley 7/1998 de 13 de abril (Condiciones Generales de la contratación), de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional, denominado en la relación contractual 'predisponente' y una persona física o jurídica, denominado 'adherente'.

Se entiende por condiciones generales de la contratación, las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En el apartado 2 del Art. 1 de esta norma, se hace la siguiente matización: 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.' Como se observa tampoco desde esta perspectiva cabe hablar en el documento de 18 de noviembre de 2016 de unas condiciones generales predispuestas y no negociadas, sino todo lo contrario puesto que la mercantil deudora y afianzada no gozaba de la condición de consumidora ya que su deuda provenía de la actuación en el tráfico mercantil en el que actuaba.

Así las cosas, y dando por reproducido el fallo de la resolución a quo en orden a la imposibilidad de aplicación de la normativa de consumo al caso de autos, se impone la desestimación del Recurso.



TERCERO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Begoña , representada por el Procurador, D. Xosé Carlos Castiñeira González contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 64/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Tui, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

MANUEL ALMENAR BELENGUER; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.