Sentencia CIVIL Nº 542/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1102/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
Magistrados
D. RAMÓN ROMERO NAVARRO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1507/2017
Rollo Apelación Civil nº : 1102/19
SENTENCIA nº 542/2020
En la ciudad de Cádiz, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
Contencioso seguidos con el nº 1507 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de
DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1102 del año 2019, a instancia de D. Paulino
representado en esta alzada por D. Ignacio Prieto Prendas y defendido por D ª Yasmine Ríos Rodríguez ; frente
a D ª Celsa , representada por la Procuradora D ª Isabel Cruz Lázaro Lago, y asistida por D . Carlos Rolin
Bautista, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 4 de DIRECCION000 con fecha 8 de abril de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador D. Ignacio Prieto Pendás, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de D. Paulino y Dª . Celsa , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo como medidas definitivas, las siguientes: 1ª. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera podido otorgar al otro.

2ª. Se ratifican las medidas que se fijaron en la Sentencia de Separación Matrimonial de Mutuo Acuerdo de fecha de fecha 15 de mayo de 2017, dictada por este Juzgado, en los Autos nº 480/17 y que aprobaba el convenio regulador firmado por las partes en fecha 14 de marzo de 2017.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Paulino , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica del Sr. Paulino la sentencia de instancia por dos motivos: 1º) Por error en la valoración probatoria al no acceder al régimen de custodia compartida del hijo común menor de edad, Jose Antonio , que cuenta con 16 años de edad en la actualidaD. Y ello por entender que se han modificado las circunstancias tenidas en consideración a la hora de acordar el régimen de custodia monoparental a favor de la progenitora en autos de Separación Matrimonial de Mutuo Acuerdo nº 480/17 en sentencia de fecha de fecha 15 de mayo de 2017 que homologaba el convenio regulador firmado por las partes en fecha 14 de marzo de 2017. Invoca tanto la infracción de la doctrina jurisprudencial en materia de custodia compartida, considerado el régimen como normal incluso deseable, y el error en la valoración de la prueba del informe psicosocial emitido en los presentes autos que aconseja el mantenimiento del régimen de custodia monoparental.

En segundo lugar, la dirección jurídica del Sr. Paulino esgrime la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no contener pronunciamiento ni motivación expresas sobre las peticiones de extinción del uso y disfrute del domicilio familiar a favor de su ex esposa y del menor, así como de la pensión compensatoria. Y ello por cuanto en uno y otro caso se ha producido una situación de convivencia asimilable a la marital por parte de Dª Celsa , así como además en el segundo extremo, al desarrollar trabajo que determina la superación de la situación de desequilibrio económico. Circunstancias que estiman no se han valorado por el Juez a quo.

Por su parte, la dirección jurídica de la apelada estima plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia

SEGUNDO.- Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas, al hallarnos ante un procedimiento de divorcio precedido de un precedente procedimiento de separación, comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. C) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime cuando las medidas a modificar responden a una instauración consensuada entre los éx conyuges.

En el supuesto sometido a revisión compartimos el razonamiento efectuado por el Juez a quo en orden a la desestimación de la pretensión actora desfavorable a la custodia compartida, toda vez que no concurren las circunstancias precisas para apreciar ya no una alteración sustancial sino una alteración cierta que a la par resulte más beneficiosa para los intereses del menor Jose Antonio , con relación a las circunstancias otrora consideradas determinantes del establecimiento de las medidas consensuadas. Centra su escrito de recurso la parte apelante en la consolidada jurisprudencia sobre la consideración del régimen postulado como el normal incluso como el deseable, en tanto en cuanto es el régimen que asegura el adecuado ejercicio de la plena coparentalidad de los progenitores. Ahora bien, compartimos con el Juez a quo que es a la luz de las circunstancias de cada concreta situación familiar como debe perfilarse cuestión tan sensible y compleja como es la instauración de un régimen de custodia. Y ello máxime cuando como es el caso concurren en el menor especiales circunstancias, determinantes de necesidades educativas especiales al presentar Jose Antonio rasgos compatibles con un síndrome de Asperger que exigen la mayor estabilidad posible en las rutinas, entorno, hábitos y actividades diarias en orden a procurar su mayor seguridad emocional. Lo que obviamente se viene a valorar en el informe psicosocial, que pese a que como declara nuestro más Alto Tribunal no está exento o eximido de la crítica jurídica, es herramienta probatoria de gran relevancia en situaciones familiares como la presente. Así, frente a la crítica que se realiza del citado informe, debemos considerar que su ausente ratificación en sede plenaria no significa que haya de privársele de eficacia probatoria, toda vez que si lo que se pretendía era su aclaración o explicación bien pudo interesarse la comparecencia de sus emisoras con tal objeto ( artículos 346 y 347 LEC). En lo que respecta a la valoración de las conclusiones del dictamen pericial, estimamos que el Juez a quo efectúa la valoración probatoria conforme a criterios racionales, lógicos y coherentes y en modo alguno arbitrarios ni generales y no adaptados a la concreta situación enjuiciada.

Valoración que comparte la Sala a la luz de la metodología empleada plasmada en el informe, entrevistas de los progenitores y exploración del menor, material y documentos tenidos en consideración por el Equipo Psicosocial (también y especialmente la documental médica recabada); lo que, en definitiva, permite a la Sala colegir que sus conclusiones son coherentes, suficientes y lógicas sobre la base de las fuentes y documentación empleada y el completo conjunto de elementos y parámetros considerados por sus emisoras.

Por lo que el primer motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Con relación a la omisión del pronunciamiento relativo a la extinción de la pensión compensatoria y del uso y disfrute del domicilio familiar, debemos estimar el motivo del recurso, no tanto por entender concurrente su omisión sino por la también invocada errónea valoración de la prueba practicada, que es la que estimamos realmente omitida. Ciertamente, y contra lo razonado en su escrito de oposición por la contraparte, no nos hallamos ante un supuesto de incongruencia omisiva que requiriera utilizar procesalmente la vía del complemento de la resolución con carácter previo a la interposición del recurso ( artículo 215 LEC), toda vez que al remitir la resolución a las medidas adoptadas en el previo proceso de separación, dicha fundamentación por remisión implicaría dar respuesta negativa a las medidas interesadas con la demanda de divorcio.

Cosa distinta, es que, como se avanza, la prueba practicada en la instancia permita cuestionar la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo en orden a valorar la procedente extinción de la pensión compensatoria y el cese del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar. Sobre este último extremo, no sólo el propio informe psicosocial verifica la convivencia asimilable a la marital de la apelada con tercero -Sr. Alfredo - en el que fuera domicilio familiar por virtud de su expreso reconocimiento. En efecto, al tiempo de ser entrevistada el 14 de junio de 2018 por el Equipo Psicosocial la Sra. Celsa vino a reconocer la situación de convivencia durante tres meses en el domicilio familiar desde junio a agosto de 2017; tras lo cual refiere que su actual pareja se marcha para residir tan sólo los fines de semana con la misma en el domicilio familiar objeto de autos. Extremo este último que tampoco se compadece con el informe de detective privado toda vez que del mismo resulta que en días distintos intersemanales del mes de octubre (10, 11 y 13 de octubre de 2017) se acredita una situación de convivencia con el Sr. Alfredo en el domicilio sito en la URBANIZACION000 número NUM000 de la AVENIDA000 de la ciudad de DIRECCION000 , mediante detalles que revelan el hecho de que esta situación no sea meramente esporádica u ocasional sino que ciertamente implica una relación de convivencia consolidada de la pareja. Así lo revelan hechos tales como la pernocta en los citados días intersemanales o el uso de las llaves propias por el Sr. Alfredo del domicilio para la entrada, o el hecho de salir del domicilio por la mañana para abrir su negocio, incluso haciéndolo acompañado del menor y de su pareja, o volver para comer o tirar la basura. Elementos todos que reflejan la existencia de una relación de pareja pública y notoria en el domicilio, no ocultada ni reservada o ni clandestina para terceros. Por lo que aplicando la reciente doctrina jurisprudencial sentada por a raíz de la STS 641/2018, de 20 de noviembre del Pleno de la Sala 1ª que resuelve sobre el efecto que produce la convivencia del progenitor custodio con una nueva pareja respecto del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio al perder la condición de vivienda familiar al servir ahora en su uso a una familia distinta y diferente. Determina la citada sentencia que la introducción de un tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja con el progenitor que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, cambia el estatus del domicilio familiar, de igual modo que afecta a otros aspectos como la pensión compensatoria e incluso el interés de los hijos, porque introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente. El derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. Y así, concretamente determina el FDº 2º, apartado 5º, que La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.

El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. En el caso, el carácter ganancial del inmueble facilita otras soluciones económicas que permiten precisamente esa conciliación de intereses.

Entiende la Sala que la citada doctrina es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, toda vez que perdido el carácter de domicilio familiar la vivienda ganancial objeto de litis, debe extinguirse el uso, confiriendo a la parte apelada un plazo prudencial de tres meses para el desalojo del inmueble.

Y por la misma razón debe eliminarse la pensión compensatoria establecida en el convenio regulador por importe de 390 euros (apartado III del Convenio Regulador donde expresamente se establece dicha pensión bajo la denominación de pensión alimenticia a favor de la esposa para abonar suministros de vivienda y otros gastos), no sólo habida cuenta de la concurrencia de causa legal de existencia de una convivencia análoga a la marital (ex artículo 101, párrafo primero CC) sino por resultar acreditado en virtud del propio reconocimiento efectuado por la apelada en la entrevista obrante al informe psicosocial, su ingreso en el mercado laboral y la obtención de ingresos estables procedentes de la venta de ropa online, al igual que en el informe del detective privado donde se pone de manifiesto la publicidad en redes sociales de la actividad laboral desarrollada por D ª Celsa . En su consecuencia el segundo motivo del recurso debe ser estimado.



CUARTO.- Dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación proceasal de D.

Paulino , revocamos parcialmente la sentencia de instancia en los siguientes términos: 1º) Se declara el cese del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar sito en la URBANIZACION000 número NUM000 de la AVENIDA000 , concediendo un plazo de tres meses a la Sra. Celsa para el desalojo del inmueble.

2º) Se declara desde el dictado de la presente resolución judicial extinguida la pensión compensatoria a favor de la Sra. Celsa .

3º) Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin que haya lugar a la imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.