Sentencia CIVIL Nº 542/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 1107/2019 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4305542120188115945
Recurso de apelación 1107/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Falset
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 191/2018
SENTENCIA Nº 542/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
En Tarragona, a 16 de septiembre de 2020.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo 1107/19, interpuesto
por el procurador Dª Mª Pilar Tous Estany en representación de Dª Fidela y defendido por el letrado Dª.Teresa
Collado Punyet, contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento de divorcio nº
191/18 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 1 de Falset, al que se opuso D. Julio representado
por el procurador, D. Josep M Bladé Bru y defendido por el letrado Dª Celia Cima Daudé y previa deliberación
pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó la demanda, decretando el divorcio, y estimó parcialmente la demanda reconvencional sin imposición de costas

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Marino , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Dª. Modesta y el Ministerio Fiscal ,se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D. Julio presentó demanda de divorcio, solicitando se decretara el divorcio con los efectos registrales correspondientes.

2. Dª Fidela contestó a la demanda , solicitando como medidas definitivas del divorcio , las acordadas en la sentencia de separación de 15 de febrero de 2006, dejando sin efecto las medidas relativas a los hijos por ser mayores de edad e independientes económicamente, ratificando la atribución del uso , el mantenimiento y actualización de la pensión compensatoria, y la compensación económica a favor de la esposa formulando reconvención, solicitando , la adopción como medidas del divorcio, la ratificación de las medidas del convenio de separación en los términos antes expuestos, la disolución del régimen económico matrimonial y división de los bienes en común, y la declaración de un crédito a favor de la demandante reconvencional de 4.984,14 euros.

3. D. Julio contestó a la demanda reconvencional oponiéndose al mantenimiento de la prestación compensatoria, solicitando su extinción, por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, y por convivencia marital con otra persona de la acreedora . Se opuso del mismo modo a la liquidación .

4. La sentencia de instancia estimó la demanda , declarado el divorcio, y estimó parcialmente la demanda reconvencional, declaró no haber lugar al mantenimiento de la pensión compensatoria, y declaró disuelto el condominio que por mitades ostentaban los litigantes sobre las fincas nº NUM000 y nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Gandesa, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

La demandada apela, el demandante se opone.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1. Denuncia la apelante infracción de normas y garantías procesal por: i) no haber resuelto en sede de contestación sobre las medidas definitivas del divorcio, sin necesidad de reconvención, ii) haber admitido a la demandada reconvencional nuevas peticiones en su contestación a la demanda reconvencional, habiendo resuelto la sentencia sobre la extinción de la prestación compensatoria, iii) por declaración de impertinencia de preguntas formuladas en la prueba testifical . Como segundo motivo de apelación, objeta error por infracción de ley, por error en la normativa aplicable. Aduce el apelante que la juez a quo considera aplicable para determinar el mantenimiento o extinción de la prestación compensatoria los art.-233-18 y 233-19 del CCCat, considerando este último equivalente al art.-101 del CC, e imponiendo a la demandada reconvencional la carga de la prueba . Sin embargo, la apelante sostiene que en aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2010, solo podían modificarse las medidas definitivas, a instancia del Sr. Julio , por haberse modificado las circunstancias por causas sobrevenidas, o, para sustituir la prestación compensatoria acordada con anterioridad por la entrega de una capital en bienes o dinero, y el actor, no va a pedir la extinción de la pensión en su demanda de divorcio, ni alegado la existencia de circunstancias sobrevenidas. Entiende el apelante, que cuando nada más se pide el divorcio, de facto se está pidiendo que no se modifiquen las medidas definitivas de separación.

2. Comenzando por el submotivo referente a la prueba, diremos que la denegación de medios de prueba no constituye infracción alguna de normas y garantías procesales a los efectos que establece el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que la misma Ley Procesal establece el efecto que dimana de la indebida denegación de pruebas propuestas en la primera instancia, efecto que no es la declaración de nulidad de actuaciones, ni la estimación, sin más, del Recurso de Apelación, sino el que su práctica pueda pedirse en la segunda instancia, como contempla el número 1 del apartado 2 del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, petición de prueba que la recurrente realizó y fue resuelta en sentido denegatorio por esta Sala por auto de 24 de enero de 2020.

3. Dicho lo anterior, esta Sala no acierta a comprender la primera infracción que se denuncia. El actor en su demanda no solicitó ninguna medida, ni la ratificación o extinción de las medidas acordadas en la sentencia de separación de fecha 15-2-2006 que aprobó el convenio regulador de las partes , y la demandada, aun interesándolo en su contestación, formuló del mismo modo demanda reconvencional, solicitando su ratificación. La infracción que se denuncia, por tanto carece de interés desde el momento en que la recurrente entabló demanda reconvencional, que fue admitida y sobre la misma se pronunció la sentencia .

4. El TS en sentencia de 23-11-11, ha señalado que,'si bien, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio, no necesariamente debe ocurrir así, porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CC . El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera, entre ellas, la de la pensión compensatoria. La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas.

En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzo (LA LEY 8717/2010) y las allí citadas, entre otras).' 5. El actor en su demanda no solicitó la extinción de la prestación compensatoria, aunque hizo referencia a la sentencia de separación de mutuo acuerdo, omitiendo cualquier pronunciamiento sobre las medidas, y fue esta circunstancia la que determinó que la demandada a través de la demanda reconvencional, interesara su ratificación.

Y si bien es cierto que, la ratificación y extinción de la pensión compensatoria fijada en el previo proceso de separación puede abordarse en el posterior proceso de divorcio, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012, establece que 'El reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio, de considerarse acreditado - como así ha ocurrido- el supuesto de hecho normativo a que se refiere el art. 101 del Código Civil (esto es, por desaparición o cese de la causa que motivó el desequilibrio)'. Y del mismo modo la sentencia del TS de 25 de marzo de 2014 afirma que 'En el ulterior proceso de divorcio se debe afrontar la cuestión a la luz del art. 101 del Código Civil y delart. 100 del Código Civil, por lo que solo se podrá suprimir la pensión compensatoria si cesa la causa que la motivó. También podrá moderarse, en el procedimiento de divorcio, si se produce una alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge', asiste razón a la recurrente, cuando sostiene que el demandado reconvencional introduce una cuestión nueva, pues es en su demanda de divorcio donde debió interesar la extinción de la pensión. Lo que se deduce de las anteriores resoluciones es que efectivamente y reconocida la pensión en el anterior proceso, puede ser extinguida en el proceso de divorcio, pero ello requerirá petición de parte al plantear la acción de divorcio, u oposición a la ratificación de la medida cuando sea el demandante de divorcio quien solicita su ratificación . La petición del demandado reconvencional en este caso no constituye mera oposición a lo pretendido de adverso, sino subsanación de la pretensión que debió haber sido articulada en su demanda, en la que debía haber ofrecido el detalle de las circunstancias precisas que justificaban la extinción de la medida vigente cuando presentó la demanda .Hubo de ser el actor en la demanda el que debió pedir como medida del divorcio la extinción de la pensión, lo que no hizo, y esta razón es ya suficiente para que se declarara la vigencia de la medida, cuando al no solicitarse expresamente en la demanda de divorcio interpuesta, la extinción de la indicada prestación por causa legal del articulado del Código Civil de Cataluña, se ha de entender, ante la ausencia de manifestación de su extinción en el suplico de la demanda, que no se oponía el accionante a su mantenimiento en sede del proceso de divorcio, su extinción por las causas aducidas por el apelado , no podía abordarse a través de su alegación en la contestación a la demanda reconvencional.

Las consideraciones expuestas llevan a la estimación de dicho motivo del recurso, lo que hace innecesario entrar a valorar los demás, y por ende a la estimación de la demanda reconvencional.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada y suponiendo ello la estimación de la demanda reconvencional, las costas de la misma deben imponerse a al demandado reconvenido ( art.-398 y 394 de la LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1. Declaramos haber lugar al recurso de apelación formulado por el procurador Dª Mª Pilar Tous Estany en representación de Dª. Fidela contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento de divorcio nº 191/18 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 1 de Falset que se revoca en parte, y con estimación de la demanda reconvencional, dejamos sin efecto el apartado 1 del fallo, y declaramos el mantenimiento de la prestación compensatoria pactada en el convenio de separación de 17-10-05 aprobado por sentencia de 15-2-2006, con imposición de costas de la demanda reconvencional al demandado reconvenido.

2. Sin imposición de las costas de esta alzada.

Con devolución en su caso, del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.