Sentencia CIVIL Nº 542/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 336/2020 de 02 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 336/20
SENTENCIA Nº 542/2020
SECCIÓN OCTAVA ========================================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D.
PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/as Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD D. FRANCISCO JAVIER GARCIA-MIGUEL
AGUIRRE ==========================================
En la ciudad de VALENCIA, a dos de noviembre de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
GARCIA-MIGUEL AGUIRRE, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia
nº 2 de VALENCIA, con el nº 000270/2019, por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 LA
CALLE000 representada en esta alzada por el Procurador D. JULIO ANTONIO JUST VILAPLANA y dirigida por
el Letrado D. AGUSTIN ARENA MORCILLO contra SERVICIOS AUXILIARES DE CONSTRUCCION VELASCO S.L
(SACOVEX) representado en esta alzada por la Procuradora Dª. MARIA VICTORIA REIG GOMEZ y dirigido por
el Letrado D. JOSE MANUEL SAURAT MARIN, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por SERVICIOS AUXILIARES DE CONSTRUCCION VELASCO S L (SACOVEX).

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de VALENCIA, en fecha 27 de enero de 2020, contiene el siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 LA CALLE000 contra la mercantil SERVICIOS AUXILIARES DE CONSTRUCCIÓN VELASCO, S.L.: 1.- Condeno a la mercantil demandada a indemnizar a la actora con el pago de las obras de rehabilitación de los revestimientos exteriores de la fachada principal, cubierta y balcones del edificio de la comunidad, así como de los elementos auxiliares necesarios para tal fin, y que conforme al presupuesto de 'Proyectos, Obras y Servicios Balna, S.L.', asciende a 40.520,06 €, I.V.A. incluido. 2.- Condeno a la mercantil demandada a indemnizar a la actora con el pago de los servicios del arquitecto D. Romulo , en relación con su proyecto básico y de ejecución de fecha 18 de diciembre de 2017, de rehabilitación de los revestimientos exteriores de la fachada principal, cubierta y balcones del edificio de la comunidad y elementos auxiliares necesarios para tal fin, así como de los servicios de seguimiento de la ejecución de dicho proyecto, y tasas y tributos accesorios de dicha obra, que ascienden a 5.281,29 €. 3.- De la suma a indemnizar deben detraerse los 9.075'00 € percibidos por actora la colocación de la lona publicitaria. 4.- Las cantidades que por esta sentencia se declaran adeudadas devengarán el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, incrementándose en dos puntos el mencionado rédito desde la data de la presente resolución hasta su completa ejecución, tal y como establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 5.- No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SERVICIOS AUXILIARES DE CONSTRUCCION VELASCO S.L (SACOVEX), que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 26 de octubre de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de propietarios de la CALLE000 , NUM000 de Valencia formuló demanda de juicio ordinario contra SERVICIOS AUXILIARES DE CONSTRUCCIÓN VELASCO, S.L. en reclamación de la cantidad de 40.520,06 € en concepto de indemnización por 'el pago de las obras de rehabilitación de los revestimientos exteriores de la fachada principal, cubierta y balcones del edificio de la comunidad, así como delos elementos auxiliares necesarios para tal fin' y en reclamación de la cantidad de 5.281,29 euros por los honorarios generados por el arquitecto por la realización de las anteriores obras de rehabilitación, todo ello con los respectivos intereses y costas procesales.

La parte demandada se opuso a tal petición solicitando su libre absolución.

El juez dictó resolución por la que estimaba parcialmente la demanda, reconociendo la totalidad de las cantidades reclamadas, a excepción de la cuantía que recibió la comunidad de propietarios por desplegar una lona publicitaria en su fachada.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación la mercantil demandada SACOVEX, S.L. alegando, en primer lugar, la falta de acreditación sobre el importe efectivamente satisfecho por la demandante. En segundo lugar, se cuestiona el alcance de los trabajos contratados a la demandada, que fueron de mero mantenimiento y conservación, no de reparación de filtraciones y humedades. En tercer lugar, que la reparación por equivalente debe tener carácter subsidiario respecto de la reparación in natura. En cuarto lugar, se alega que corresponde al demandante la carga de acreditar el origen del problema y la inexistencia de medios de prueba que justifiquen que las humedades proceden de un trabajo mal ejecutado por su parte. En quinto lugar, alega lo improcedente del abono de los honorarios del arquitecto director. En sexto lugar, la expiración del plazo de garantía dado por las obras efectuadas por el demandado.

Del referido recurso se ha conferido traslado a la comunidad demandante, que se ha opuesto al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas al apelante.



SEGUNDO.- Resulta necesario enfocar correctamente el supuesto de hecho. En relación con el caso de autos, cabe traer a colación lo señalado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, en Sentencia 21/2005, de 28 de septiembre: 'La adecuada resolución de las cuestiones litigiosas pasa por una correcta delimitación de la naturaleza de la relación negocial que vinculaba a las partes, cuya realidad admiten ambas, y el alcance que ha de darse a las consecuencias inherentes al mismo. Con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. El precio puede concretarse de antemano ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947 ) o en el instante de celebrar el contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1954 ), pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de tasación pericial.

De esta forma, el contrato de obra, que el Código Civil, en su artículo 1544 , denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente, o derivado de la buena fe y el uso ( artículo 1258 CC ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende de las SSTS de 14 de junio de 1989 , 4 de octubre de 1989 , 4 de septiembre de 1993 y 12 de julio de 1994 , según recoge la STS de 30 de enero de 1997 ).

Se puede definir pues el contrato estudiado como aquel negocio jurídico en virtud del cual una de las partes se obliga a ejecutar una obra a otra, por precio cierto; contemplándose más que una actividad, el resultado de esa actividad, o lo que es igual, una prestación de resultado, asumiendo los riesgos de su cometido, íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes ( STS de 4 de octubre de 1989 ), lo cual exige que el contratante realice su cometido adecuadamente, de acuerdo con lo establecido en el contrato, y, a falta de acuerdo, conforme a la buena fe y a los usos profesionales ( artículo 1258 CC ), realizando la obra con la diligencia precisa ( artículo 1104 CC ), es decir, con arreglo a la 'lex artis' o pericia profesional.

Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada 'contratista' de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada, rigiendo el principio unánimemente admitido, de que en las obligaciones bilaterales y recíprocas existe un sintagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra, de tal forma que el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía, para poder pedir el cumplimiento a su contraria.

La materia con la que se ejecutará la obra puede ser del comitente o del propio contratista ( artículo 1588 CC ).

En este segundo caso nace la debatida cuestión de determinar si estamos en presencia de un contrato de obra puro y simple o ante otro contrato distinto: compraventa. Incluso se ha pensado en la existencia de un contrato mixto de obra y compraventa, con la consecuencia de aplicar armónicamente las normas de ambos en función del fin perseguido por las partes. Ante todo se impone la interpretación de la voluntad de los contratantes. Si ellos han dado especial importancia al proceso productivo de la cosa, al trabajo a realizar, sobre la materia objeto de aquel proceso, no hay duda que será un contrato de obra la calificación más adecuada. Cuando se busca la capacidad o habilidad de un artífice, sería absurdo pretender que el comitente se ha dirigido a él con el fin de adquirir unos materiales simplemente. La observación de la naturaleza del objeto es importante para detectar aquella intención. Normalmente en el contrato celebrado para la elaboración o construcción de una cosa fungible pierde el proceso productivo importancia frente a la obligación de entrega. Ello sucederá cuando se trate de cosas fungibles producidas de forma periódica y profesionalmente por quien las construye o elabora. En cambio se encarga la elaboración de una cosa especifica no fungible, como es el caso de autos, hay que afirmar que se ha celebrado un contrato de obra; la prestación de hacer, de conseguir un resultado, es más relevante que la prestación de dar, especifica de la compraventa.



SEGUNDO El contrato de ejecución de obras que vincula a las partes, por el que una de ellas se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto, se halla regulado en el art. 1544 del Código Civil y se encuentra estrechamente relacionado con el art. 1124 del mismo código. El art. 1124 CC faculta para resolver las obligaciones, que se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.' Y en el presente caso, es evidente que no puede reclamarse el cumplimiento de lo pactado, puesto que los presuntos desperfectos derivados del incumplimiento ya han sido solucionados por la actuación de la nueva compañía constructora, por lo que únicamente cabe indemnizar al perjudicado.

Por lo que se refiere a la necesaria acreditación del perjuicio sufrido, inicia el apelante su recurso manifestando que la acción tiene por objeto la reposición del patrimonio del perjudicado, al estadio que tendría de no haberse producido el hecho determinante del perjuicio, debiendo evitarse la ganancia o enriquecimiento al perjudicado.

Y resulta cierto, que el perjuicio, en realidad, tiene como límite la cantidad que hubo de pagar a la entidad demandada que no sirvió a la finalidad pretendida. En ningún caso el perjuicio puede ser superior al precio abonado a la entidad demandada, si lo que se está sosteniendo por la parte actora es que la obra ejecutada por la demandada no reparó ninguno de los desperfectos que presentaba la edificación. Obsérvese que no se alega que la obra ejecutada por la demandada agravara las patologías preexistentes del edificio, sino que simplemente no sirvieron a la finalidad pretendida. En otras palabras, no es posible dejar al perjudicado en una condición mejor que aquella en que nunca se hubiera realizado la obra mal hecha. De ese modo, el límite indemnizatorio en este procedimiento se encuentra en los 31.633,98 euros (bloque documental 3 de la demanda) que terminó abonando la comunidad de propietarios demandante a la sociedad demandada.



TERCERO.- Sin embargo, la apelante, al continuar con su recurso, parece pretender con la alegación relativa a la falta de acreditación sobre el importe efectivamente satisfecho por la demandante, que no existe acreditación suficiente del importe pagado a la empresa encargada de reparar los daños. Y manifiesta que la parte actora únicamente aporta un presupuesto por un total de 40.520,06 euros (doc. 19 de la demanda), pero que, sin embargo, el contrato es por un importe de 28.429,96 € (doc. 20 de la demanda).

Pues bien, en la demanda se consigue dar una explicación convincente a tal disparidad de importe en el presupuesto y en el contrato aportado, consistente en que el contrato únicamente hacía referencia a la partida correspondiente a la fachada, porque es la única para la que necesitaba un permiso del Ayuntamiento para la colocación de un andamio. Así, la cantidad que consta en el presupuesto para la reparación de la fachada es de 23.687,18 euros (sin IVA), que coincide parcialmente con la cantidad que se fija en el contrato de 25.845,42 euros más IVA (que da el total expresado por la recurrente de 28.429,96 €). El contrato hace constar de forma expresa que solo se refiere a los trabajos en la fachada, y no en el resto de los elementos del inmueble cuya reparación fue presupuestada (cubierta y fachada trasera). Al contrato se le adjuntó el presupuesto, en el que constaba el importe inicialmente presupuestado de 23.687,18 euros, pero al que se le sumaron 662,09 € por reparación de balcones (que es una fracción de lo que aparece en el presupuesto -3.208,12 €-) y sí que incluía la totalidad de gastos por seguridad y salud (535,35 €) y gestión de residuos (780,80 €). De ese modo se obtiene el total de 28.429,96 € a los que se refiere el contrato. En consecuencia, existe justificación suficiente de la diversidad de cuantías entre el presupuesto inicial y el importe fijado en el contrato.

Por lo que se refiere a la prueba del pago, la realidad es que no existe prueba alguna del pago de la obra de BALNA, ya que solo se cuenta con un presupuesto, del cual se sabe que no todas las partidas han sido ejecutadas, ya que se despliegan dudas sobre, por ejemplo, los trabajos en determinados balcones o la sustitución de gárgolas. Se tienen dudas también de si la actuación publicitaria en los andamios colocados por BALNA supusieron una disminución de las cuantías presupuestadas, más allá de lo que pudo obtener la comunidad de propietarios como ingreso directo. Por otra parte, y al contrario de lo que ocurre con los pagos a SACOVEX, que se encuentran perfectamente documentados, no existe rastro documental alguno de pagos y la prueba de interrogatorio y la testifical practicada en el acto del juicio oral no ha colaborado a disipar las dudas a este respecto. Lo cierto es que, como se ha dicho en el fundamento anterior, el perjuicio que se aprecia en el presente pleito es el del pago de las cantidades abonadas a la mercantil SACOVEX que resultaron inhábiles a la finalidad pretendida.

Por otro lado, el hecho de que la comunidad de propietarios o la nueva empresa rehabilitadora hayan recibido alguna cantidad por haber colocado una lona publicitaria en el andamio empleado para la rehabilitación del edificio no modifica el carácter esencial o accesorio del incumplimiento del demandado, sin perjuicio de que se valoraran fórmulas por la comunidad de propietarios para minorar el importe que debían abonar a la nueva empresa constructora. Y tampoco sirve para determinar el importe del perjuicio, por cuanto, como ya se viene diciendo desde el fundamento anterior, la pretensión indemnizatoria se centra en el precio abonado a SACOVEX entre 2009 y 2010, por un importe total de 31.633,98 euros, puesto que es el perjuicio derivado de la incorrecta ejecución de las obras de rehabilitación.



CUARTO.- Por lo que se refiere al siguiente motivo de apelación, relativo al alcance de los trabajos contratados, sostiene el recurrente que los trabajos que le fueron contratados a finales de 2008 eran meramente de 'mantenimiento y conservación, pero en ningún caso se planteó por la Comunidad ahora demandante la existencia de un problema generalizado de filtraciones y humedades'. Consecuentemente SACOVEX no garantizaba ningún resultado en ese sentido, sino exclusivamente la correcta realización de los trabajos para los que había sido contratada.

A continuación, la parte recurrente va desglosando las partidas para diferenciar la obra de 2010 (la presupuestada en 2008 y contratada en 2009) de la de 2018 (la efectuada por BALNA). Empieza con la pintura, puesto que en 2009 solo se contrató el picado hasta una base firme, mientras que en 2018 se hizo hasta alcanzar el mortero de revestimiento. En la sentencia se examina esta cuestión y se llega a la conclusión de que la demandada se obligó a picar hasta llegar a la obra viva por lo que no existe realmente diferencia con lo que se obligó a hacer BALNA. En el proyecto de rehabilitación de Teresa , que es en el que se fundamentaron los trabajos de la demandada (y ha sido aportado con la contestación a la demanda) se dice expresamente que 'cuando existan partes deterioradas, desconchamientos, abolsamientos, grietas u otros desperfectos, se procederá al picado del enfoscado hasta la fábrica'. Y en el presupuesto aportado junto con este proyecto de rehabilitación se habla de hasta tres capas de pintura, lo cual casa mal con el resultado de los informes periciales de la contraparte. En otras palabras, la actuación que se presupuestó en 2008 y se ejecutó en 2009 era una actuación en profundidad sobre fachada, que no obtuvo los resultados esperados, y no meramente una reparación de desperfectos aislados.

Se incide igualmente en el recurso que en 2018 se actuó sobre barandillas y antepechos, cuando no se solicitó tal actuación a SACOVEX. El recurrente dice que no es tan importe si son parte o no de la fachada, sino si se contrató o no tal trabajo. En la sentencia recurrida se llega a la conclusión que barandillas y antepechos son parte de la fachada, por lo que deberían formar parte de los trabajos de rehabilitación. Se considera acertado el criterio del juez de instancia, porque el presupuesto no distingue si se va a actuar sobre elementos esenciales de la fachada o simplemente ornamentales. De hecho, en el proyecto de rehabilitación de Teresa (al que ya ha hecho referencia un poco más arriba) dentro del apartado de 'propuesta de intervención' se habla expresamente de 'restauración de las partes deterioradas por mala conservación o por decoro u ornato'. Así, aun a pesar de la mala redacción, se entiende que la rehabilitación incluye todos los elementos, también los meramente ornamentales. Más adelante se dice en ese proyecto de rehabilitación (f. 333) que 'en caso de que se desprendiesen moldura, ménsulas o cualquier otro elemento ornamental de las fachadas se repondrán en copia fidedigna a las existentes'. Por ello es posible deducir que la actuación era integral, al contrario de lo que opina la parte demandada apoyándose en el informe de Jose Pablo , que defiende lo contrario (f. 386) que, sin embargo, no consta que haya examinado el proyecto de rehabilitación de Teresa , puesto que no lo incluye en la relación de documentos examinados.

Alega el recurrente que en 2008 no se presupuestó nada para puertas en terraza o impermeabilización de casetones, siendo una causa eficiente de las filtraciones, que no se niegan. Manifiesta que, si no se presupuestó, no puede reclamarse como mal hecho. A este respecto es necesario precisar que los presupuestos confeccionados en 2008 se referían tanto a la fachada en general, como a los trabajos en la cubierta, y la impermeabilización de los balcones de la fachada principal (documentos 1 y 2 de la demanda).

Por lo que se estima acertado el criterio empleado por el Juez a quo, que considera que los trabajos realizados en 2018 son los que permiten alcanzar el resultado buscado en 2009 al contratar a la demandada, coincidiendo en su objeto. El hecho de que tales elementos sí que fueran presupuestados anteriormente (en 2001, documento 3 de la contestación a la demanda), solo indica que quizás el presupuesto de 2008 era insuficiente a la finalidad pretendida, no se sabe si con la intención de ajustar precios.

Por otro lado, la declaración en juicio de la administradora de la comunidad de propietarios dejó bien claro que no se contrató un simple retoque estético de la fachada, sino que lo que se contrató fue un verdadero trabajo de rehabilitación con la finalidad de evitar humedades y filtraciones. Lo que viene a corroborar los restantes medios de prueba sobre este punto.

Mantiene también el recurrente que no se actuó en 2010 sobre ventanas, huecos de ventanas ni persianas.

Tampoco accesos a balcones. Es claro que se trata de una cuestión directamente relacionada con las filtraciones. En la sentencia de la instancia se dice que la demandada se obligó a sellar juntas de los marcos de las ventanas y puertas. Y efectivamente se puede comprobar que es así en los presupuestos de 2008 de la demandada. Por ello, se puede considerar con el juez a quo, que era parte de la obra que debía realizar la demandada. Desde luego no consistía en sustituir tales elementos, sino en sellarlos, como parte de la actuación rehabilitadora de la demandada. En este sentido, el mismo informe de Teresa (la arquitecta técnica que redactó el proyecto de la obra que ejecutó SACOVEX) se denomina como 'proyecto de rehabilitación de fachada principal'. Es decir, no es una mera actuación parcial relativa a determinados conceptos. De esa manera, resulta razonable la interpretación que hace el juez de la instancia respecto de que lo que realmente se buscaba al contratar a la demandada era una completa impermeabilización de la fachada, aplicando aquellas técnicas rehabilitadoras que se juzgaron suficientes, y que podían no consistir en la sustitución de determinados elementos, reputándose suficiente su sellado.

Dice el recurrente que el simple valor de lo presupuestado demuestra que se está ante dos obras diferentes.

Sin embargo, y aun cuando cuantitativamente se trate de dos obras diversas, cualitativamente su finalidad era la misma: la impermeabilización de las superficies y estructuras exteriores del edificio. La reducción de precio desde el presupuesto de 2001 (44.179,80 €) hasta lo realmente abonado en 2008 (31.633,98 IVA incluido) quizás explican las deficiencias en el trabajo. De hecho, lo que llama la atención es la similitud cuantitativa en el presupuesto de 2001 y el de 2018. En cualquier caso, no existe acreditación de las razones por las que el presupuesto de 2008 excluye algunas de las partidas que sí fueron incluidas en 2001. Pero de ahí no puede concluirse que los presupuestos de 2008 respondan a partidas concretas, sino a una rehabilitación integral de las fachadas, la cubierta y los balcones. Ni tampoco esas diferencias explican que la parte demandante deba sufrir filtraciones y humedades a pesar de los trabajos realizados por la demandada.

Para terminar, pone de manifiesto el recurrente que los informes periciales aportados por la actora fueron efectuados 7 años después de que SACOVEX terminara sus trabajos. Dice que 'no se asumía la obligación de estudiar o diseñar, y posteriormente ejecutar, una solución arquitectónica que pudiera solucionar los problemas que pudiera tener el edificio debidos a su diseño, construcción o antigüedad'. Para ello, el recurrente trae a colación una sentencia de la AP Palencia en la que se dice que 'no puede la comunidad pretender solucionar el problema constructivo que afecta a la terraza ab initio a costa de la empresa a la que contrató para dar puntual solución a una de sus partes'. Pero, sin embargo, como ya se ha visto, no estamos ante un mismo supuesto que en la sentencia expuesta. En el presente caso, existe identidad de finalidades en ambos trabajos (el de la demandada y el de BALNA). Por otro lado, ya ha valorado el juez de la instancia el periodo de tiempo transcurrido entre las obras efectuadas por la demandada y los trabajos de reparación del edificio. Así, el juez a quo da por acreditado que la comunidad de propietarios siempre pensó que podía haber llegado a un acuerdo con la demandada y que hasta que una aseguradora de un copropietario no manifestó su intención de demandar a la comunidad, y ante la amenaza de nuevas lluvias, no se decidió a hacer las obras necesarias para reparar los problemas de impermeabilización que tenía el edificio. Así, la sentencia llega a la conclusión que 'de haber sido ejecutadas correctamente no tendría que haber filtraciones por las zonas tratadas, ni en la fachada ni en la terraza', lo que supone un claro incumplimiento de las obligaciones de la demandada, que son causa de los perjuicios económicos de la demandante, que con este procedimiento trata de reparar.

Por otro lado, no se observan errores en la valoración de los informes periciales por parte del juez de la instancia. Así, por ejemplo, en el informe de Romulo se puede comprobar que cuando SACOVEX se comprometió a picar hasta llegar a una base firme u obra viva, no obstante, este perito observa zonas con hasta dos capas de pintura previa. También este perito aprecia grietas y fisuras, llegando a la conclusión de que tales desperfectos no fueron reparados o la reparación no fue efectiva. La misma conclusión llega con el sellado de ventanas, en los que se ha podido encontrar filtraciones de agua. También se menciona en el informe los problemas de desagüe de los balcones. Con respecto a la cubierta, si bien observa un buen estado aparente, encuentra algunos desperfectos y, sobre todo, entradas de agua en la vivienda del último piso. Y examinada en detalle ha encontrado graves defectos en la ejecución de la impermeabilización que ejecutó la demandada.

El informe de Apolonio va en la línea del anterior y observa las humedades del último piso. Pero también en el quinto y en el sexto, así como desperfectos en la cubierta y en la fachada principal. Llega a las mismas conclusiones: la impermeabilización de la fachada no fue correcta, falta de reparación adecuada de las fisuras, incorrecto sellado... que achaca directamente a la incorrecta ejecución de la obra por parte de SACOVEX.

También achaca a la demandada errores de ejecución en la impermeabilización de la cubierta.

Por último, el informe de Jose Pablo es fundamentalmente una crítica del anterior, pero ya se ha visto como no tuvo a la vista el proyecto de rehabilitación de Teresa , y solo pudo observar la obra una vez ejecutada por BALNA, por lo que desconocía el estado anterior que presentaba la edificación tras la actuación de SACOVEX.

Su conclusión, vaga e imprecisa, es que la reparación podía haber sido resuelta 'con mucho menor coste económico', sin indicar cuál debería ser ese coste. Tan solo apunta a que unas gárgolas y unos pavimentos de balcones no fueron sustituidos (por manifestaciones de los legales representantes de BALNA y SACOVEX recogidas por el propio informante), lo cual representa pequeñas partidas en el presupuesto y que no sirven para concluir si la obra ejecutada por la demandada fue correcta o se incumplió con los términos del contrato.

Es evidente que este informe, por impreciso, no puede ayudar a solventar este procedimiento, por lo que resulta razonable que la decisión del juez descanse en el resto de los informes técnicos obrantes en la causa.



QUINTO.- Y es precisamente de los anteriores informes periciales y del hecho cierto de que apenas 7 años después de efectuarse los trabajos por SACOVEX y tras múltiples reclamaciones hubieron de reiterarse los trabajos de rehabilitación de la fechada de donde puede deducirse el incumplimiento de la demandada, que puede calificarse de esencial y grave. Como se ha visto se contrataron unos trabajos para la rehabilitación de fachadas y cubiertas con la finalidad de evitar humedades y filtraciones, sin que se obtuviera el resultado esperado, reiterándose sin solución de continuidad las filtraciones y humedades.

En consecuencia, no cabe sino remitirse a la acertada fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, pues la prueba practicada avala la valoración probatoria realizada en la instancia, que esta Sala no considera ilógica, errónea, absurda o arbitraria, antes, al contrario, las conclusiones de la sentencia impugnada tienen su fundamento en la conjunta y motivada valoración de la misma. Al respecto cabe señalar que el TS permite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada cuando en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la STS de 20-10-2007 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, en aras de la economía procesal ( SsTS de 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992, 19 abril 1993, 5 octubre 1998, 30 marzo 1999 y 19 octubre 1999). En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000, que además añade que: 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992)'.

Por lo tanto, nos remitimos a la fundamentación jurídica de la sentencia relativa el cumplimiento defectuoso del arrendamiento de obra al que se había comprometido la demandada.



SEXTO.- Impugna así mismo la sentencia la mercantil demandada porque considera que lo procedente sería la reparación in natura, siendo subsidiario el cumplimiento por equivalencia.

Obviamente tal regla general se refiere a los supuestos en que los que las consecuencias del incumplimiento no han sido reparadas. En los supuestos en que la reparación resulte imposible, ya sea porque se ha perdido la cosa, ya sea porque los daños ya han sido reparados, no es posible obligar a la demandada a reparar lo mal hecho o ejecutar correctamente aquello a lo que se obligó. Por ello, siendo imposible la reparación in natura, solo cabe la satisfacción por equivalente. Y lo cierto es que además lo que se debe indemnizar en este proceso es el precio que no se debió abonar a SACOVEX, puesto que el arrendamiento de obra no alcanzó la finalidad pretendida, resultando inhábiles los trabajos para la eliminación de filtraciones y humedades.

En cualquier caso, y como se pone de manifiesto por la sentencia de instancia, los intentos de solución extrajudicial han sido constantes, sin que se alcanzara una solución satisfactoria para las partes. Por lo tanto, no puede considerarse abusiva la actitud del demandante, que ante la imposibilidad de obtener satisfacción mediante la reclamación al que debe efectuar la reparación in natura decide reparar los daños y solicitar su reembolso.

Defiende el recurrente, que las ofertas previas resultaban razonables. Sin embargo, de sus propias alegaciones se deduce que no es así. La propuesta efectuada en 2017 requería que la comunidad de propietarios demandante abonara una cantidad que equivalía al 60% de la reparación de la fachada, y solo comprendía parte de la cubierta, no resulta de recibo, más cuando se ha demostrado que las irregularidades que presentaba el edificio eran consecuencia de la mala ejecución de las obras y que la reparación de la cubierta es ostensiblemente más barata que la de la fachada, basta con ver los presupuestos.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo de impugnación se refiere al origen de las filtraciones y la carga de la prueba.

Efectivamente, como sostiene el recurrente, la sentencia dice que corresponde a la demandada 'la carga de acreditar la correcta ejecución de sus trabajos y que las humedades no guardan relación alguna con los mismo'.

Obviamente la frase está sacada de contexto, pues la inversión de la carga de la prueba proviene de que los demandantes han logrado acreditar previamente que se contrataron unos trabajos de rehabilitación e impermeabilización de fachadas y cubiertas, al tiempo que se demostró que las humedades y filtraciones persistían, por lo que los trabajos resultaron inhábiles a la finalidad para la que fueron contratados. Por ello, debe ser la demandada la que demuestre que, a pesar de tales obras, las humedades y filtraciones acreditadas tienen otra explicación distinta a que los trabajos de la demandada no alcanzaron los fines pretendidos. Resulta de todo punto lógico que así sea. No es que las humedades fueran causadas por los trabajos de SACOVEX, sino que persistían a pesar de los trabajos de la demandada, que fue específicamente contratada para ello. Por ello, resulta razonable invertir la carga de la prueba, debiendo el demandado acreditar que, si las humedades seguían apareciendo, era aun a pesar de la diligencia en la ejecución de sus obras de reparación. Y no existe ningún medio de prueba que lo justifique, más allá de la manifestación de legal representante de la demandada.

En concreto, ningún informe pericial va encaminado a determinar la correcta ejecución de los trabajos de SACOVEX.

Insiste el recurrente en que pueden existir problemas de antigüedad o de mantenimiento del edificio como causa de las filtraciones y humedades. Pero esa manifestación obvia que precisamente para subsanar tales defectos fue contratada SACOVEX, sin que el demandado logre acreditar que no se debe a la deficiente ejecución de sus trabajos. Así, se considera que no hay vulneración sobre las normas que rigen la carga de prueba en el proceso civil.

OCTAVO.- También se recurre que se incluyan los honorarios del arquitecto director de las obras. Mantiene que cuando SACOVEX hizo la obra se renunció a la asistencia de un técnico, por lo que se hizo sin proyecto, ni supervisión técnica.

Sin embargo, tal afirmación es incierta puesto que su actuación vino amparada por informe efectuado por Teresa , que acompaña a su escrito de contestación a la demanda. Cierto es que este informe solo se refiere a la fachada principal y no a los trabajos en cubierta, pero hay que tomar en consideración que el contrato solo se formalizó respecto de este elemento, pues es el que requería la licencia municipal. En consecuencia, no puede decirse que los trabajos de SACOVEX estuvieran huérfanos de toda dirección técnica.

Por otro lado, dado los pobres resultados del trabajo de la demandada, resulta razonable que para los trabajos de subsanación se adopten todas las medidas para que finalmente se obtengan resultados plenamente satisfactorios, incluidos el de una dirección técnica, que permiten la correcta identificación de las causas de los desperfectos y la determinación de los medios necesarios para su reparación.

En cualquier caso, ya se ha dicho en numerosas ocasiones en la presente resolución que el perjuicio no consiste en los gastos en que haya de incurrir la comunidad de propietarios como consecuencia de las obras ejecutadas por BALNA, sino que el perjuicio se centra en el importe abonado a SACOVEX por unos trabajos que no sirvieron a los resultados esperados, debiendo rehacerse la intervención. Por ello, resultan indiferentes los honorarios del arquitecto, puesto que no sirven de base para calcular la indemnización debida a la comunidad de propietarios.

NOVENO.- Para terminar y por lo que se refiere al periodo de garantía, no es este un pleito en el que se esté ventilando la subsistencia de una garantía comercial, sino un incumplimiento contractual. Es decir, no se está reclamando que se subsanen unos defectos derivados de los trabajos realizados, sino que se solicita expresamente la declaración de que el contrato fue incumplido lo que causó unos daños y perjuicios, cuyo resarcimiento se pretende. La acción que se ejercita es la del 1101 Cc, y no como consecuencia de una cláusula contractual.

Por ello tales alegaciones no tienen justificación suficiente y deben ser desestimadas sin más motivación.

DÉCIMO.- En consecuencia, y derivado de lo acordado en los fundamentos segundo y tercero de esta resolución, en el que se fijaba como límite indemnizatorio lo abonado por la parte actora en su momento, con la intención de evitar enriquecimientos por parte del demandante, procede reconocer a la actora tal indemnización. Así, como ya se ha dicho más arriba, la cantidad abonada por la comunidad de propietarios a SACOVEX en 2010 alcanzó el importe de 31.633,98 euros (bloque documental 3).

Se estima parcialmente el recurso, solo en lo tocante al importe en que debe consistir la indemnización, y se condena a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de 31.633,98 euros, a lo que deberá añadirse el interés legal.

Al traducirse tal condena en una mera estimación parcial de la demanda, no ha lugar a la imposición de costas de la instancia.

UNDÉCIMO.- Dada la estimación del recurso de apelación, no procede imponer las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación esta Sala pronuncia el siguiente

Fallo

1) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SERVICIOS AUXILIARES DE CONSTRUCCIONES VELASCO S.L. contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 270/19, que revocamos.

2) Condenamos a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 31.633,98 euros, más el interés legal del artículo 576 LEC.

3) No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por ésta, nuestra Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al Rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.