Sentencia Civil Nº 543/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 749/2002 de 05 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7012817 /2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 749 /2002

Autos: MENOR CUANTIA 94 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID

De: INMARAL,S.A., EUMARAL,S.A.

Procurador: ROBERTO SASTRE MOYANO

Contra: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.

Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

PONENTE: ILMO.SR.D.JOSE GONZALEZ OLLEROS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE GONZALEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D. SANTIAGO GARCIA FERNANDEZ

En MADRID, a cinco de abril de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 94/00, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante/apelante INMARAL Y EUMARAL,S.A., representado por el Procurador D.Roberto Sastre Moyano y defendido por Letrado, y de otra como demandado/apelado, REPSOL COMERCIAL DE PRODUTOS PETROLIFEROS,S.A., representado por el Procurador D.Jose Pedro Vila Rodriguez y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de menor cuantía.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.JOSE GONZALEZ OLLEROS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en fecha 13 de mayo de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que desestimando la excepción de prescripción planteada y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D.ROBERTO SASTRE MOYANO, en nombre y representación de INMARAL, S.A. y de EUMARAL, S.A. contra REPSOL, S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de enero de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de marzo de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de las apelantes Inmaral S.A. y Eumaral S.A., actoras en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo.Sr.Magistrado Juez de 1ª inicia nº 19 de Madrid con fecha 13 de Mayo de 2.002, desestimatoria de la demanda de nulidad de los contratos de constitución de usufructo y de arrendamiento de industria y exclusiva de venta, respectivamente celebrados con fecha 4 de Enero de 1.993 entre Inmaral S.A. y Eumaral S.A. con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos. La demandada se opuso a la solicitada nulidad y el Juzgador de instancia desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En su escrito de recurso las apelantes comienzan invocando sentencias de las AA.PP. de Albacete y Toledo que enti4nde aplicables a este supuesto insistiendo que estamos en presencia de un contrato de compra en exclusiva y por ello radicalmente nulo. En la primera de sus alegaciones acusa a la sentencia de incongruente porque declara la validez de los contratos cuya nulidad se pretende al amparo de la legislación común y no de la normativa comunitaria y sin embargo aplica el art.12.2 del Reglamento 84/83 de la CEE, alegación que debe ser de plano rechazada por cuanto, como es sabido la congruencia no solo se mide comparando la pedido por las partes y lo resuelto sin que se extienda a los razonamientos expuestos por la sentencia, sino también porque como sostiene reiterada jurisprudencia del T.S. las sentencias absolutorias o desestimatorias de las demandas, cuya cita por conocida se excusa, no pueden ser tachadas de incongruentes.

En la segunda de sus alegaciones exponen las apelantes que siendo la condición de revendedora o comisionista la que determina la aplicabilidad o no de la normativa comunitaria, es preciso concretar cual sea la naturaleza jurídica de la relación pactada. En la tercera que no es suficiente para calificar el contrato de 4 de Enero de 1.993 de arrendamiento y suministro en exclusiva como de comisión, atenerse a lo establecido en la cláusula 6ª del mismo con olvido de la normativa comunitaria, porque dada la cuota de mercado de Repsol y los contratos de suministro firmados por esta petrolera, escaparían al ámbito de aplicación de dicha normativa el 97% de los puntos de venta. En la cuarta alegación afirma que todos los Organismos que velan por la efectiva competencia en la U.E. entienden que no es la calificación contractual, sino la asunción de riesgos la que determina la verdadera naturaleza del contrato. Es por ello añaden por lo que en el presente caso, frente a lo que entiende el Juzgador de instancia puede decirse que dicho contrato es de reventa, pues este3 criterio es el mantenido por la Comunicación de la Comisión Europea de 24 de diciembre de 1.962 y así se desprende del contenido del contrato (estipulaciones 1ª, 5ª y 6ª, tenencia de existencias, asunción de riesgos, responsabilidad frente a terceros y frente a Repsol, organización del servicio, contratación del personal etc.), Este criterio insiste la reiteran también las Directrices relativas a restricciones verticales de 13 de Octubre de 2.000 y el Reglamento 27/90 de 22 de Diciembre que ponen el acento en la asunción de riesgos para calificar estos contratos como de reventa y no de comisión. En la cuarta (bis) invocan también en apoyo de su tesis (reventa) el Informe emitido por el Servicio de Defensa de la Competencia de 19 de Mayo de 2.000 que dio lugar a la Resolución de 11 de Junio de 2.001 del Tribunal de Defensa de la Competencia según el cual estos contratos no son auténticos contratos de agencia o comisión. También invoca el Auto de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la A.Nacional de 24 de Abril de 2.002 que denegó la suspensión de la ejecución de la precitada Resolución del T.D.C. En la quinta, para sostener también su tesis acude a la teoría de los actos propios y dice que aunque Repsol ha negado siempre la aplicación de la citada normativa comunitaria a este contrato, posteriormente comunicó a todos los gestores de EE.SS. su intención de adaptar el contenido del contrato al nuevo Rglto. 2790/99. En al sexta la incongruencia que supone aplicar el art. 12.2 del Rglto. 84/83 únicamente a los contratos suscritos entre proveedores y revendedores a un contrato de comisión. Destaca asimismo al intranscendencia de que el Juzgador de instancia se pronuncie sobre la validez del contrato de usufructo, cuando lo que se cuestiona es la anulabilidad de toda la relación contractual entre las partes por contravenir la legislación comunitaria, y en este caso la violación de dicha normativa se ha producido puesto que todos los contratos suscritos entre ambas partes no son mas que "un negocio jurídico completo" dirigido a eludir el plazo máximo de diez años impuesto por el Rglto. 84/83 para los acuerdos de compra en exclusiva. En la alegación séptima añade que el contrato de autos excede también el tiempo de duración máxima para los acuerdos en exclusiva que establece el Rglto. 90/99 de la Comisión puesto que nos hallamos ante "empresas vinculadas" (la propietaria del suelo y la que explota la E.S.. y por ello la duración del contrato de suministro en exclusiva no podría tener una duración superior a cinco años. En la octava se pone de manifiesto que la sentencia recurrida si siquiera menciona que es la demandada la que unilateralmente fija los precios de venta al público de sus productos conculcando de esta forma una vez más la normativa comunitaria sobre competencia. Finalmente en la novena invoca la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de Abril de 2.001 para apoyar la nulidad de los contratos con base en el art.85.2 del Tratado.

TERCERO.- Todas las alegaciones han de ser rechazadas. Tal y como apunta la apelada, las cuestiones expuestas han sido ya resueltas con anterioridad por las Secciones 13ª en Sentencia de 6 de Junio de 2.001 (Rollo de apelación 891/98) y Sección 19ª en Sentencia de 28 de Septiembre de 2.001 (Rollo de apelación 1127/00).

La primera de las sentencias citadas, a la vista de que lo que esencialmente se pide, tanto en la demanda como en este recurso, es la nulidad de los precitados contratos por entender que violan la normativa comunitaria, comienza diciendo que "Nuestro ordenamiento jurídico privado, en cuyo ámbito se encuadra el contrato (en este caso los contratos) que liga a las partes litigantes, se halla regido por el principio de libertad de pacto, de modo que, conforme establece el artículo 1.255 del Código Civil, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, con la sola limitación de que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, precepto que cohonesta plenamente con el artículo 6 del mismo Código, que sanciona con la nulidad de pleno derecho a los actos (pactos) contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas. Por ello, para decidir la licitud o nulidad del contrato celebrado el 15 de mayo de 1993 (en el caso de autos el de usufructo y el de arrendamiento de industria y exclusiva de venta de 4 de Enero de 1.993), o de alguna de sus cláusulas, debe establecerse y concretarse previamente las normas que lo regulan y a cuya observancia queda sujeto, que según la citada sentencia de 2 de junio de 2000 (número 540/200) son las siguientes:

A) El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, hecho en Roma el 25 de marzo de 1957, según numeración de artículos y redacción anterior al Tratado de Amsterdam de 1997, en especial su artículo 85, que dice: "Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las practicas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, y en particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción.

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones,

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables: cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas; cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas; cualquier practica concertada o categoría de practicas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate".

B) El Reglamento número 17/62 de la Comunidad Económica Europea del Consejo, de 21 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado.

"Artículo primero. Disposición de principio. Los acuerdos, decisiones concertadas a que se refiere el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, y la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado, contemplada en el artículo 86 del Tratado, quedarán prohibidas sin que sea necesaria una decisión previa a tal fin, salvo lo dispuesto en los artículos seis, siete y 23 del presente Reglamento".

C) El Reglamento número 19/65 Comunidad Económica Europea del Consejo, de 2 de marzo de 1965, relativo a la aplicación del apartado tres del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos y practicas concertadas.

"Artículo primero. 1 Sin perjuicio de la aplicación del Reglamento número 17 del Consejo, la Comisión podrá declarar, mediante reglamento, y conforme a lo establecido en el apartado tres del artículo 85 del Tratado, que el apartado uno del artículo 85 no será aplicable a ciertas categoría de acuerdos en los que solamente participen dos empresas y; en los que una se comprometa respecto a la otra a suministrarle en exclusiva determinados productos con objeto de revenderlos en una zona definida del territorio del mercado común, en los que una se comprometa respecto a la otra a comprarle en exclusiva determinados productos con objeto de revenderlos, o en los que las dos empresas hayan concluido, con el fin de reventa, los compromisos exclusivos de suministro y compra mencionados en los dos incisos precedentes".

D) El Reglamento número 1984/83 de la Comunidad Económica Europea de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3º del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva. Del que cabe destacar los siguientes artículos.

"Artículo. 1. Con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado y a las condiciones previstas en los artículos segundo y quinto del presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 de dicho Tratado a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los que una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, a comprar para su reventa determinados productos especificados en el acuerdo únicamente a él, a empresas vinculadas a él o a terceras empresas a las que haya encargado la distribución de sus productos.

Artículo. 10. Con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado y a las condiciones enunciadas en los artículos 1 al 13 del presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 de dicho Tratado a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se compromete con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste, a una empresa vinculada a él o a una empresa tercer a la que haya encargado de la distribución de sus productos, para su reventa en una estación de servicio designada en el acuerdo, determinados carburantes para vehículo de motor a base de productos petrolíferos o determinados carburantes para vehículos de motos y combustibles a base de productos petrolíferos especificados en el acuerdo.

Artículo 12. El artículo 10 no será aplicable cuando.

a) el proveedor o una empresa vinculada a él impongan al revendedor obligaciones de compra exclusiva referentes a otros productos distintos de los carburantes para vehículo de motor o de los combustibles, o referente a servicios, a menos que se trate de obligaciones impuestas en las letras b) y d) del artículo 11;

b) el proveedor restrinja la libertad del revendedor de comprarle a una empresa de su elección bienes o servicios que, con arreglo a las disposiciones del presente Titulo, no puedan estar sometidos a una obligación de compra exclusiva ni de prohibición de competencia;

c) el acuerdo se celebre por una duración indeterminada o por más de diez años;

d) el proveedor obligue al revendedor a imponer a su sucesor un compromiso de compra exclusiva por una duración superior a la que él mismo está obligado con el proveedor.

2) No obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Titulo, durante todo el periodo durante el cual explote efectivamente la estación de servicio".

En la actualidad el precitado Reglamento ha sido modificado por el Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de enero de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE (antiguo apartado 3 del artículo 85) a determinadas categorías de acuerdos verticales y practicas concertadas. Resultan de interés para el supuesto enjuiciado sus artículos 1,2 y 5, precepto ultimo que dispone: "La exclusión prevista en el artículo 2 no se aplicará a ninguna de las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos verticales: a) cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años; una cláusula de no competencia que sea tácitamente renovable a partir de un periodo de cinco años será considerada como de duración indefinida; no obstante, este limite temporal de cinco años no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales, terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del periodo de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador; b)...".

Este Reglamento entró en vigor el 1 de enero de 2000, siendo aplicable directamente en cada Estado miembro y obligatorio en todos sus elementos a partir del 1 de junio de 2000.

E) El Derecho Español, en especial el Código Civil y la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

Y F) La jurisprudencia que complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho -artículo 1.6 del Código Civil".

En el caso de autos es claro a tenor del contenido de la cláusula 6ª del apartado 1 del contrato de 4 de Enero de 1.993 que se refiere expresamente a la comisión de venta en garantía, no puede considerarse este contrato como de reventa y por tanto sometido a las prohibiciones del art.81 del Tratado de Amsterdam (antes art.85 del Tratado de Roma) y las limitaciones de los Reglamentos 84/83 y 2790/99 tal y como ha establecido la misma Comisión de las Comunidades Europeas y en concreto su Dirección IV. No es cierto tampoco como expone la apelada que la Comisión de la CC.EE, ni el Tribunal de Defensa de la Competencia previo informe que no pasa de ser eso un simple informe, hayan resuelto que este tipo de contratos sean e reventa y menos aún nulos, ni puede decirse examinado su contenido que se obligue a Eumaral a mantener existencias, ni le compete organizar el servicio al cliente, ni determina libremente los precios, ni asume riesgo financiero alguno, cuando por el contrario las Sentencias del T.S. de 15 de Marzo de 2.001 y 20 de Junio de 2.001 han resuelto la conformidad de dichos contratos con el derecho comunitario.

Este criterio es el seguido por la precitada Sentencia de la Sección 19ª que refiriéndose a un contrato semejante al de autos, concluye que "se trata de un contrato "de cesión para la explotación de estaciones de servicios, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, que no de "venta en firme al arrendatario para su posterior reventa en público", que viene a representar, tan sólo, una posibilidad que quedaba, según el contrato repetido, "al arbitrio" del cedente con las consecuencias económicas que se concretaban en el propio apartado seis de la estipulación sexta, pero que desde la propia dicción del contrato y la prueba practicada no llegó, aquel sistema de venta en firme para posterior reventa al público, a tener plasmación real pues el cesionario se limitó a percibir las comisiones pactadas que venían a representar la diferencia entre el precio de venta al público y el precio del mismo suministro, sin asumir, como decía el Juzgador de instancia, incluso a través del examen de la doctrina mercantilista esta al respecto, riesgos en cuanto a los daños producidos en las mercancías, perjuicios en razón de las fluctuaciones económicas y, menos aún, riesgos financieros, habida cuenta de que la mercancía estaba en depósito, correspondiendo su titularidad al cedente, el cesionario la vendía en corto espacio de tiempo de manera que reintegraba el precio fijado por Repsol cuando yo lo había percibido de los consumidores y los supuestos de fluctuaciones económicas no comportaban una repercusión perjudicial al propio cesionario, pues las diferencias de precio se venía a luego a compensar y estructurar en razón de la mercancía existente en depósito antes de la venta al consumidor por parte de quien tenía a su cargo el arrendamiento de la propia industria de la estación de servicio, ......sin que, de otra parte, las obligaciones asumidas con el personal que trabajase en la gasolinera y las que pudieran arrancar de la Seguridad Social comporten una mutación de la naturaleza del contrato, de la que parte el demandante y hoy apelante sin atenerse a la propia dicción contractual del pacto que vinculaba a las partes y que tenía fuerza de Ley entre ellos ex-artículo 1091 del Código Civil en lo que toca a las obligaciones nacidas del propio convenio. En consecuencia ya se utilice el criterio gramatical, sistemático, intencional, histórico o de la buena, que se vienen a recoger en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, siempre habrá de convenirse que estamos en presencia de cesión de explotación de servicio en sede de arrendamiento de industria y con exclusiva de abastecimiento para quedar vinculadas las partes por comisión de venta en garantía, que no por venta en firme por parte del cesionario actuando este último como revendedor" y añade que " la sentencia que cita el recurrente del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2000, que termina por declarar la nulidad de contrato de concesión mercantil para estación de servicio, no es aplicable al supuesto sometido a la consideración de esta Tribunal en que la cesión de la estación de servicio, vía arrendamiento de industria, se hace como comisión de venta en garantía....Y es que los contratos como el sometido a la consideración de este Tribunal que ofrecen la posibilidad de la comisión de venta en garantía con una previa cesión de la estación de servicio en régimen de arrendamiento de industria, podía y puede tener virtualidad a luz de aquella legislación comunitaria, por no darse la lesión del art. 85 del Tratado CEE, Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, hecho en Roma el 25 de mayo de 1957, en redacción anterior al Tratado de Amsterdam de 1997, que viene a referirse a la imposición al revendedor de obligación de compra exclusiva al proveedor y de unos precios controlados por este último, lo que no ocurre en el supuesto que se somete a la consideración de esta Sala donde los precios los fija el cedente, limitándose el cesionario a percibir una comisión que viene a constituir la diferencia entre el precio fijado por el proveedor y aquel en que la mercancía se transmite al consumidor. Y que esto es así puede deducirse con toda facilidad de el examen de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, como de la propia Disposición Transitoria 12 de la Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos, donde se contempla, ciertamente, la posibilidad, para los contratos de suministro en exclusiva, de que los propietarios de las instalaciones ...tuvieren concertado en régimen de comisión un acuerdo de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles con un distribuidor al por mayor tendrán derecho, desde dicha entrada en vigor, a la adaptación del clausulado del contrato al régimen de venta en firme, respetando su contenido económico, a cuyo efecto plantearán la correspondiente negociación, que no podrá lugar, en ningún caso, por esta causa, la rescisión o resolución de estos contratos ni a la interrupción del cumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva ni de ninguna otra. Luego el propio legislador en el año de 1998, al igual que con la Ley de Medidas Urgentes Fiscales, Administrativas y del Orden Social de 1997, contemplaba la posibilidad, que se recoge en el contrato de 25 de mayo de 1992, y para el supuesto de que fuese propietario de la gasolinera aquella persona que estuviese percibiendo tan sólo comisiones, de la venta en firme para su posterior reventa, posibilidad, como decíamos, que se recoge en la cláusula sexta del contrato pero que no se materializa ni se individualiza en nuestro caso concreto. Por tanto ya se acuda a las normas disciplinadoras de la interpretación de los contratos, bien a la legislación comunitaria (derecho originario, en lo que se refiere el Tratado de la CEE o derivado en cuanto al Reglamento 1984/83 CEE de la Comisión de 22 de junio de 1983), como a la importante sentencia, ya citada, del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2000, habremos de convenir que la prueba practicada y el contrato que vincula a las partes no es el de venta en firme para posterior reventa al consumidor de los carburantes que consuman los vehículos sino que estamos en presencia de una cesión de explotación de estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento con el matiz recogido de "comisión de venta en garantía", por más que en la cláusula tercera se remita las disposiciones imperativas de la Comunidad Económica Europea en cuanto sean aplicables; y aplicables hubiesen sido aquellas normas si hubiésemos ido a la venta en firme con posibilidad de reventa y con fijación de precios por el concedente o por el suministrador".

CUARTO.- De otra parte lo que se dice por la apelada no es que los Reglamentos 83/84 y 2790/99 de la C.E. sean aplicables y por ello se reconozca que la naturaleza contractual del contrato denominado de arrendamiento con venta en exclusiva sea la de un contrato de reventa, sino que en el caso de que lo fuera, tanto el art.12.2 del Rglto. 83/84 como el art.5 del Rglto. 2790/99 contienen una excepción al limite temporal por dichos Reglamentos establecidos cuando se trate de acuerdos referidos a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya sido concedido de hecho o de derecho como es el caso de autos. Partiendo de la reglamentación comunitaria expuesta en el tercero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, y suponiendo la aplicabilidad de la normativa comunitaria al contrato litigioso, la precitada sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia añade que " Si bien el artículo 12.1 del Reglamento número 1984/83 de la Comunidad Económica Europea considera inaplicable el artículo 10 que, a su vez, declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 del Tratado a los acuerdos a que dicho precepto se refiere, y que ya hemos transcrito, quedando prohibido en su apartado c) el acuerdo por el cual el proveedor imponga al revendedor obligaciones de compra exclusiva en una Estación de Servicio determinados carburantes y combustibles para vehículos de motor a base de productos petrolíferos, cuando el acuerdo se celebre por una duración indeterminada o por mas de diez años; no obstante el nº 2 del citado artículo 12 salva de dicha prohibición el acuerdo que se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendada al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, en cuyo caso se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia durante todo el periodo durante el cual explote efectivamente la estación de servicio. Este criterio es el que, con mayor amplitud, reitera el artículo 5 del Reglamento 2790/1999, de 22 de diciembre de la C.E.E., y es el que se sostiene en la comunicación dirigida a Repsol por la Dirección General IV -Competencia de la Comisión de las Comunidades Europeas de fecha 1 de agosto de 1994 ...." De manera que según añade "...el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro no se asienta en una ficción o negocio simulado, ni incide en supuesto alguno de invalidez por inexistencia, ilicitud o falsedad de la causa, conforme a lo dispuesto en los artículos 1274 y 1277 del Código Civil, o motivo de ilegalidad por establecer practicas contrarias a la libre competencia o contener cláusulas prohibidas por la Ley, constituyendo un supuesto de libre cesión temporal de las facultades y derechos de los que es titular una de las partes en favor de otra que asume la correlativa obligación de realizar una contraprestación económica y de suministrarse en exclusiva de ciertos productos que comercializa aquella, cuya especial naturaleza legitima la duración del contrato durante veinticinco años....En definitiva .......La cláusula de exclusiva de suministro o abastecimiento, al igual que la totalidad del contrato, resulta valida, siendo especialmente afortunada la invocación de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2001 (nº 232/2001), que resuelve un supuesto análogo al presente, en la cual, haciendo propia la fundamentación de la sentencia de la Audiencia, se dice: "Por tanto, en virtud de lo dispuesto en ese artículo 12 del referido reglamento, quedan excluidos de la excepción a la aplicación del artículo 85 del tratado, que prohibe determinar categorías de practicas concertadas, los contratos de suministro de estación en exclusiva que se celebren por duración indeterminada o por más de diez años. No obstante el párrafo 2º del artículo 12 excluye lo dispuesto en la letra c) del apartado 1º cuando el acuerdo se refiere a una estación que el proveedor haya arrendado al revendedor cuyo usufructo le haya concedido de derecho o de hecho, se le podrán imponer las obligaciones de compra de exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el mismo durante todo el tiempo que dure el cual explote efectivamente la estación de servicio, debe reconocerse plena validez el pacto de exclusiva por plazo de 35 años concertado en el contrato de autos pues el proveedor en dicho contrato se comprometió a ceder gratuitamente el uso de todo el equipo necesario de la estación de servicio, que era de su propiedad y a transmitirla gratuitamente al comprador transcurridos los 35 años pactados para la duración del contrato, situación que, a criterio de este tribunal, dada la importancia económica del valor del equipo, elemento imprescindible para el desarrollo de la actividad propia de estación de servicio que se considera equiparable a los supuestos contemplados en el apartado 2º del artículo 12. A efectos dialécticos la aplicación del apartado 12 c) al contrato de autos no podría decretarse sin más, la inexistencia del pacto de exclusiva pues precisamente fue el establecimiento de dicho pacto por periodo de larga duración, 35 años, la causa de la concesión al comprador de tan importantes ventajas económicas y financieras, concesión de un préstamo a un interés notoriamente inferior al vigente en el mercado en la fecha del contrato (9%), financiación de la obra de construcción de estación de servicio hasta una suma de 81.000.000 ptas., con devolución, hasta la suma de 49.000.000 ptas., mediante el abono de un canon mensual de 0'14 ptas, litro de carburante a partir del tercer año de la puesta en marcha de la gasolinera, y diferencia restante 32.000.000 ptas., a fondo perdido, cesión gratuita del equipo necesario para la recepción, almacenamiento y despacho al público de carburantes y combustible, tuvieron su razón de ser en la larga duración del pacto de exclusiva, que permite a la proveedora obtener una rentabilidad como contraprestación de las ventajas concedidas al titular de la estación de servicio para permitir su puesta en funcionamiento, por lo que de declarar ineficaz el pacto de exclusiva habría de decretarse igualmente la inexistencia del contrato suscrito por los litigantes en su integridad al desaparecer con la supresión de la cláusula de exclusiva la que constituye la causa del contrato para el proveedor (art. 1274 y 1261 C.C.) y en evitación del enriquecimiento sin causa, que obtendría el titular de la estación de servicio con la supresión de la exclusiva, situación que no puede ser amparada por una resolución judicial".

En conclusión no estamos en presencia de una relación jurídica contractual compleja, sino de dos contratos claramente diferenciados concertados por Repsol con dos entidades diferentes por mas que en ambas sociedades exista coincidencia personal, a la que es ajena Repsol y de dos contratos perfectamente válidos, por todo lo cual debe ser desestimado el recurso.

QUINTO.- Por disposición del art.710 de la L.E.C. las costas de este recurso deberán ser impuestas a las apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto el Procurador D.Roberto Sastre en nombre y representación de Inmaral S.A. y Eumaral S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 19 de Madrid con fecha 13 de Mayo de 2.002, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición de las costas causadas en este recurso a las apelantes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.