Sentencia Civil Nº 543/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 636/2006 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00543/2006

CARBALLO 1

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000636 /2006

FECHA REPARTO: 30.10.06

SENTENCIA

Nº 543/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a veinte de Diciembre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio VERBAL Nº 453/05, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARBALLO, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDADO-APELANTE DON Jose Enrique , representado en 1ª instancia por el Procurador SR. OTERO SALGADO y en esta alzada por la SRA. VÁZQUEZ COUCEIRO y defendido por el Letrado SR. SILVA REGUEIRA, y de otra como DEMANDANTE-APELADO DON Jose Luis , representado en 1ª instancia por el Procurador SR. TRIGO CASTIÑEIRAS y en esta alzada por la SRA. MORENO VÁZQUEZ y defendido por el Letrado SR. MORENO VÁZQUEZ; versando los autos sobre DESAHUCIO POR PRECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARBALLO, con fecha 24.4.06 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Jose Luis contra D. Jose Enrique , declarando la extinción del disfrute en precario del demandado y condenándole a que deje el local a que se refiere la demanda libre, expedito y a disposición de la propiedad. Todo ello, con imposición de costas al demandado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes al que se notifique esta resolución".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Jose Enrique , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de precario, que es ejercitada por el actor D. Jose Luis , que litiga en nombre propio y en beneficio de la comunidad de propietarios del local sito en planta baja del nº 9 de la calle Barcelona de Carballo, del que es cotitular su sociedad legal de gananciales junto con su hermana Francisca , la cual se encuentra incapacitada por sentencia firme de fecha 19 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo , hallándose sometida al régimen de la tutela. La base fáctica en que se funda la acción ejercitada radica en que el referido local fue cedido gratuitamente sin pagar renta ni merced de clase alguna a favor de su sobrino y demandado, hijo de Dª Francisca , D. Jose Enrique . Éste al contestar a la demanda se opone articulando entre otras las excepciones de falta de legitimación activa, existencia de litisconsorcio pasivo necesario, fundado este último, en que el local no sólo fue cedido gratuitamente a su persona sino también a su mujer Filomena , a los efectos de dar clases de informática, y falta de legitimación pasiva, toda vez que, en el año 1998, constituyó la sociedad "GABA FORMACIÓN S.L.", por escritura pública de 8 de octubre de 1998, autorizada por el Notario de Arteixo D. Federido José Cantero Núñez, nº 1919 de su protocolo, de la que son socios únicos a partes iguales el demandado y su esposa, así como administradores solidarios de la misma, como así resulta del mentado instrumento público debidamente inscrito en el Registro Mercantil, que es, según afirma dicho demandado, la persona jurídica que ocupa, explota y tiene su domicilio en el mentado local, en donde realiza su objeto social, como "academia de enseñanza" ( arts. 2 y 4 de sus estatutos ).

SEGUNDO: Un orden lógico de cosas nos obliga, en primer término, a entrar en el análisis del primero de los motivos de oposición, cual es el concerniente a la falta de legitimación activa del actor, argumento que no es de recibo. Es conocida al respecto la reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo que proclama que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, de modo que a todos los partícipes alcancen los efectos de la sentencia favorable, sin que le perjudique la adversa ( STS 15 enero 1988, 21 junio y 18 diciembre 1989, 28 octubre y 13 diciembre 1991, 8 abril y 6 noviembre 1992, 6 abril y 22 mayo 1993, 14 de marzo de 1994; 3 de marzo de 1998; 18 de noviembre de 2000 entre otras muchas ). Es igualmente pronunciamiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cualquier comunero está facultado para efectuar actos de administración, y, por lo tanto, para desahuciar ( STS 7 de febrero de 1981 ).

El problema se suscita, en aquellos casos en los que se excepciona por parte del demandado la falta de consentimiento para el ejercicio de la acción de desahucio por parte del otro u otros partícipes en la copropiedad, que no accionan conjuntamente con el actor, o se alega que su ejercicio es perjudicial para los intereses de dicha comunidad. El Tribunal Supremo viene admitiendo la legitimación activa de cualquier comunero con tal de que no conste la indubitada oposición de los condueños al ejercicio de las acciones resolutorias del contrato arrendaticio ( STS 19 de febrero de 1964, 5 de marzo de 1982, 14 de mayo de 1985, 20 de diciembre de 1989 , entre otras ). Por su parte, la sentencia de 6 de marzo de 1997 admite la legitimación activa en el ejercicio de una acción resolutoria de un contrato de arrendamiento entablada por condueño que representaba por sí solo la mayoría de los intereses en la comunidad, "sobre todo si dicha diligencia de administración es conocida por el otro condueño y dicha actividad no afecta a la indivisibilidad de la cosa tenida en común, todo ello de acuerdo con lo preceptuado en el art. 398.2 del Código Civil ".

Diferente solución habría que darla a los casos en los que consta de forma indubitada la oposición del otro u otros condueños, supuestos en los que se daría una ausencia de legitimación activa ad causam que determinaría la desestimación de la demanda.

En este sentido, se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1989 , en la que se declaró la inexistencia de legitimación activa en el ejercicio de una acción de desahucio de un local de negocio por parte de un comunero, contra la expresa oposición del otro copropietario, titular del 50% de los intereses en la misma. Legitimación activa que es igualmente negada en sentencia de 20 de enero de 2000 para el ejercicio de una acción resolutoria de un contrato de compraventa instada por uno de los vendedores con la oposición del otro condueño vendedor.

En la sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 7 de julio de 1999 , compartiendo dicha doctrina señalábamos que: "Es evidente que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, según reiterada y pacífica doctrina del Tribunal Supremo ( STS 15 enero 1988, 21 junio y 18 diciembre 1989, 28 octubre y 13 diciembre 1991, 8 abril y 6 noviembre 1992, 6 abril y 22 mayo 1993, 8 de febrero y 14 de marzo de 1994, 8 de julio de 1997 entre otras muchas ), siendo igualmente cierto que ello es así, como precedentemente se reseñó, siempre que se actúe en beneficio de la comunidad, situación que no concurre en el supuesto en el que conste la oposición del resto de los comuneros, en cuyo caso, en tanto en cuanto tales diferencias no desaparezcan, no puede conocerse cual es el criterio más beneficioso para aquélla, y por consiguiente, interín no nace la legitimación de alguno de los comuneros para ejercitar acciones en su nombre".

Como expresión de esta misma doctrina podemos citar las sentencias de la sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de marzo de 2000 o de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de diciembre de 1999 entre otras muchas.

Ahora bien, en el caso presente, la tutora de la incapaz y hermana del demandado en modo alguno exteriorizó su oposición al ejercicio de la presente demanda, como resulta de su declaración en el acto del juicio, ni para ello precisaba autorización judicial, dado que no es ella, en su condición de legal representante de la madre, la que presentó la demanda, siendo obvio que la liberación de un local, cedido en precario, no produce ningún perjuicio para la incapaz, según la doctrina antes expuesta sobre la legitimación activa bajo el régimen de comunidad. Otra cosa sería someter al actor a dicha autorización judicial, lo que desde luego no es de recibo.

TERCERO: El segundo motivo de oposición sostiene concurre una situación de litisconsorcio pasivo necesario, en este caso entendemos que la misma efectivamente se da, toda vez que, según la tesis del demandado, el local fue cedido gratuitamente a él y a su mujer, que, desde el primer momento, lo explotan conjuntamente, aq la vista, ciencia y paciencia de la parte actora, primero como titulares del negocio, como empresarios individuales, y, en segundo término, a través de una sociedad mercantil, con ocho empleados, que lo ocupa y en donde radica su domicilio social, siendo ambos cónyuges cotitulares de la misma por partes iguales, por lo que, a los efectos de determinar la procedencia de la pretensión liberatoria de la posesión del local litigioso, consideramos necesaria la llamada al proceso de la mujer del demandado y la mentada mercantil, máxime cuando el actor contrató con la misma la formación de uno de sus empleados y no pude ignorar dicha ocupación.

La estimación de la mentada excepción procesal, que generaba la absolución en la instancia del demandado, sin entrar en el fondo de la litis, con la necesidad de planteamiento de un nuevo litigio posterior, en el que sean emplazados los litisconsortes indebidamente omitidos, experimentó un importante cambio, en su tratamiento procesal, tras la reforma de la LEC derogada de 6 de agosto de 1984 , que regula la comparecencia del juicio de menor cuantía con efectos subsanadores ( artº 693 ), que es recogida en una reiterada línea jurisprudencial, cuya primera manifestación se encuentra en la sentencia de 22 de julio de 1991 , que señalaba, al respecto, que:

"la apreciación de la falta de litisconsorcio necesario en el curso del proceso, dada la estructura del modelo tipo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio ordinario de mayor cuantía, y la misma naturaleza de la excepción íntimamente ligada al tema de fondo, por regla general ha de resolverse como cuestión previa, mas en la sentencia; pero después de la L 34/1984 de 6 agosto , y tras las novedades introducidas en la regulación del juicio de menor cuantía, nada impide y así resulta aconsejable cuando la necesidad del litisconsorcio sea manifiesta, que en el acto de la comparecencia, (art. 693 ), se proceda a salvar las carencias de este presupuesto preliminar a la entrada de fondo, bien se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el Juez".

La mentada doctrina es ulteriormente objeto de ratificación en la sentencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal de 14 mayo 1992 , que indicaba que:

"en el Derecho actual, según proclaman sentencias de esta Sala, el defecto litisconsorcial puede ser corregido, mediante el emplazamiento de los que debieron ser demandados, a cuyo efecto, puede utilizarse la comparecencia obligatoria del art. 693 LEC , de donde se deduce que su apreciación tardía no puede llevar a una mera absolución de la instancia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, al acto de la referida comparecencia al efecto de la correspondiente subsanación".

En el mismo sentido las SSTS de S 18 marzo 1993, 18 de junio de 1994, 21 de octubre de 1997 , entre otras muchas.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 22 julio de 1991 y 17 de octubre de 1997 entre otras ), las consecuencias que derivan de la apreciación de dicha excepción procesal son:

A) La anulación de las actuaciones procesales retrotrayéndolas al acto de la comparecencia previa, en la cual, deberá otorgarse, un plazo de 10 días a la actora para que presente nueva demanda ampliada subjetivamente a las personas que determine la autoridad judicial para la eficaz integración del contradictorio.

B) La continuación, en su caso, de la tramitación con los nuevos demandados conforme a la ley.

C) Salvaguardar, en virtud del principio de conservación de los actos procesales ( artº 242 de la LOPJ ), los ya realizados con los demás demandados, esto es, admitiendo escritos, prueba o nuevas conclusiones sólo en relación con los puntos nuevos introducidos en la litis, y participación procesal plena en la actividad alegatoria y procesal del litisconsorte omitido, si se persona en juicio.

D) Resolver, en su día, al eliminarse las ausencias procesales observadas, plenamente sobre el fondo del asunto, con el correspondiente pronunciamiento sobre las costas procesales.

E) En lo concerniente a las costas procesales de primera instancia no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas, en virtud de que se decreta la nulidad de actuaciones, se conservan los actos procesales practicados, y por la circunstancia concluyente de que una vez se entre en el fondo de la litis será cuando los juzgadores habrán de pronunciarse sobre la imposición de referidas costas causadas, según los criterios del artº 523 de la LEC.

Por otra parte, a más abundamiento, así lo entendió el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de junio de 1994 , que indica:

"La estimación que acaba de hacerse del presente motivo segundo, hace innecesario el estudio del primero (que se refiere a las costas de 1ª y 2ª instancia, respecto de las cuales, como es obvio, ya no existe pronunciamiento alguno) y también el de los motivos cuarto y quinto, que se refieren al fondo del asunto, respecto del cual no es posible entrar, al decretarse la ya dicha reposición de actuaciones al momento en que se cometió la falta.".

La mentada doctrina será perfectamente aplicable al nuevo juicio ordinario, en este caso la retroacción procedimental sería a la audiencia previa ( art. 420 ) a los efectos de proceder al emplazamiento del litisconsorte omitido, así como, entiende este Tribunal, al juicio verbal, por elementales razones de economía procesal, debido a que la subsanación de los defectos procesales es un principio que inspira la nueva LEC 1/2000, y dado que, en los juicios verbales, cabe también proceder a subsanar los óbices procesales que impidan la válida obtención de una sentencia de fondo, que zanje definitivamente el conflicto entre las partes.

Por todo ello, procede retrotraer las actuaciones al momento previo de citación para el juicio verbal, otorgando a la actora un plazo de 10 días para que presente demanda contra la mujer del demandado Dª Filomena y a la entidad "GABA FORMACIÓN S.L y, de no hacerlo así en el indicado plazo, se procederá al sobreseimiento del proceso, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, debemos decretar y decretamos la nulidad de actuaciones al apreciar el Tribunal una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, con retroacción del procedimiento al momento anterior a la citación para la vista del juicio verbal, concediendo a la parte actora un plazo de 10 días para presentar demanda contra Dª Filomena y la entidad "GABA FORMACIÓN S.L., bajo advertencia de sobreseimiento del proceso si así no lo hace, y en caso positivo, citando a las partes a la vista del juicio verbal, con la mayor celeridad posible, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 20 de diciembre de 2006.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.