Sentencia Civil Nº 543/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 549/2006 de 11 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00543/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)549/06

Asunto: ORDINARIO 293/05

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VILLAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.543

En Pontevedra a once de octubre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Procedimiento Ordinario 293/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 549/06, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Diego , representado por el procurador D. SUSANA TOMAS ABAL y asistido por el Letrado D. JAVIER OREIRO IGLESIAS, y como parte apelado- demandado: D. Roberto , sobre PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 DE VILLAGARCIA, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMAR la demanda principal interpuesta por D. Diego , representado por el procurador Sr. Abalo Alvarez, contra D. Roberto representada por la procuradora Sra. Rendo Couto, y ello con imposición de las costas causadas a la parte actora.

ESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. Rendo Couto, en nombre y representación D. Roberto , y en consecuencia declarar resuelto el contrato resuelto entre las partes condenando a la parte actora reconviniente al abono de la cantidad de 1114 euros en concepto de daños y perjuicios y ello con imposición de las costas causadas a la parte actora reconvenida."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Diego se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 4.10.06 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el marco de un contrato de arrendamiento de obra, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, interpuesta por el contratista, en reclamación de una indemnización por importe de 11.334,44 euros, por cierto coincidente con la valoración o presupuesto de una de las partidas de ejecución de trabajos en la vivienda del demandado, concretamente la denominada "enfoscados", con base en el desistimiento unilateral de la obra contratada por parte de su promotor y al amparo de lo preceptuado en el art. 1594 del Código Civil, y asimismo estimatoria de la reconvención formulada en reclamación de la cantidad de 1.114 euros, para hacer frente al coste de los trabajos precisos para deshacer lo mal ejecutado por el actor, para luego acometer de nuevo la obra desde su inicio, con fundamento en un total y completo incumplimiento contractual que da pie a la oposición de la "exceptio non adimpleti contractus" , recurre en apelación el demandante-reconvenido, al objeto de que se acoja su demanda y se desestime la reconvención de adverso.-

De la lectura del escrito de formalización del recurso de apelación, cabe desprender la invocación por el recurrente, de las siguientes sustanciales motivos impugnatorios: 1) errónea aplicación por parte del Juzgado de la "exceptio non adimpleti contractus", toda vez, a tenor de las comunicaciones cursadas entre los litigantes (cuyo contenido reflejan los distintos burofax aportados a los autos) es el demandado-promotor de la obra quién desiste unilateralmente del contrato, impidiendo la continuación de los trabajos y, por ende ,su finalización, teniendo en cuenta que el actor-contratista se ofreció a cumplir, poniéndose a disposición del promotor; siendo así, por lo demás, que el presupuesto de "enfoscados" incluía otros conceptos y los trabajos presupuestados objeto de contrato se estaban iniciando en su ejecución; 2) errónea valoración de la prueba por parte del Juez "a quo" , especialmente por lo que se refiere a la prueba pericial del arquitecto Sr. Clemente , propuesta por el demandado, que peca de parcial e interesada, y que, en definitiva, no ha sido capaz de determinar la causa u origen de las anomalías detectadas en el enfoscado, sin que, de otra parte tuviera la posibilidad de contrarrestar dicho informe pericial con la aportación de uno propio, al impedirle el demandado el acceso a la obra, como también a la documental concerniente a los daños y perjuicios reclamados por el demandado-reconviniente, dada la falta de formalidad de la factura aportada en orden a su justificación, en cuanto carece de firma y sello, no presenta desglose de conceptos ni refleja tiempo invertido de mano de obra, lo que hace dudar de la realidad de los trabajos que expresa y de la cuantía de los mismos; y 3) subsidiariamente , a lo más, aplicación al caso de la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente ("exceptio non rite adimpleti contractus"), de carácter no grave ni relevante, con el efecto de determinar tan solo una rebaja de la cantidad reclamada por el actor, cual, al entender del recurrente, cabe desprender del dato de que el demandado únicamente haya tenido que realizar trabajos de reparación, por importe de 1.114 euros, sensiblemente inferior a la cantidad reclamada en la litis de 11.334,44 euros.-

SEGUNDO.- Dada la interrelación existente entre los motivos impugnatorios precedentemente enunciados, se opta por un análisis conjunto de los mismos.-

De partida, se hace preciso señalar que constituye asentada doctrina jurisprudencial la de que los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe han dado lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptío non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido reconocidos por la jurisprudencia. Por todas, sentencia del T.S. , de fecha 27.3.1991 .-

Dentro del ámbito del contrato de obra y en la hipótesis de ejecución parcialmente no acomodada a la "lex artis" o pericia profesional requerida, tal imperfección o cumplimiento defectuoso conlleva la responsabilidad del contratista ante el comitente por incumplimiento irregular o inexacto de la obligación, con derecho al consiguiente resarcimiento, que se traducirá bien en la reparación específica o "in natura" si así se postula, a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista (arts. 1091 y 1098 del CC ) bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101 CC ) por reducción en el precio, siempre, claro está, que los vicios de la obra no alcancen tal grado de imperfección que por hacerla impropia para satisfacer el interés del comitente permita la utilización de las acciones del art. 1124 del Código Civil (en tal sentido sentencia T.S. de fecha 15- 3-1979 entre otras).

Siendo así posible la consecución de los efectos resolutorios del incumplimiento contractual, incluso a través de la invocación del cumplimiento defectuoso ("exceptio non rite adimpleti contractus"). Ahora bien, como expresa la sentencia del T.S., de fecha 13-5-1985 , el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, siendo claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del Código Civil y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (en tal sentido, sentencias del T.S. , de fechas 21-11-1971, 17-1-1975, 3-10-197 9).-

TERCERO.- Así las cosas, en el supuesto contemplado, a tenor del contenido del informe del perito arquitecto, Don. Clemente , de quién, por más que haya intervenido en el proceso a instancia del demandado, no hay motivos para dudar de su imparcialidad, pudiendo ser valorado como un verdadero dictamen pericial (art. 336LEC ), así como tampoco para no convencer de su acierto, dada la razonabilidad de sus explicaciones y conclusiones, no controvertidas técnicamente por el actor, quién, en último término, pudo haber interesado la designación de perito judicial-, cabe desprender que las deficiencias que presentaban los trabajos de enfoscado fueron incuestionablemente debidas a una mala ejecución, al no reunir el mismo las esenciales características de adherencia, consistencia y homogeneidad, ya por la aplicación al revestimiento de las fachadas exteriores del inmueble de un mortero propio de interiores o en definitiva por resultar inadecuada la dosificación de los componentes del mortero empleado, al punto de recomendar el perito el picado de todo el enfoscado aplicado, la realización de una limpieza de la fachada y la nueva ejecución del revestimiento con la dosificación adecuada y con cumplimiento de la pertinente normativa técnica de la edificación, lo que pone de relieve la absoluta inhabilidad de los trabajos de enfoscado realizados por la empresa del demandante, susceptible de posibilitar al demandado la petición de resolución del contrato de obra por incumplimiento obligacional básico del actor, toda vez, aún siendo cierto que el presupuesto de "enfoscados" incluía otras partidas de obra, salvo la concerniente a la rampla escalera también mal realizada por adolecer de la necesaria estabilidad, no ha llegado a acreditarse que las demás obras llegaran a ser ejecutadas, pudiendo obviamente el actor instar la resolución del contrato de obra ante la notoria y relevante defectuosa ejecución de alguna de sus partidas (cual la de enfoscado de fachadas) sin esperar al resultado de la ejecución de las demás, no exponiéndose así al incremento de obra previsiblemente inhábil o deficiente cuya realización tampoco redundaría precisamente en beneficio del contratista en cuanto obligado a su subsanación.-

De otra parte, la existencia de causa para la operatividad de la facultad resolutoria por parte del demandado reconviniente-dueño de la obra y el a la postre efectivo uso de tal derecho en el presente juicio a medio del ejercicio de la acción de incumplimiento contractual, hace descartable el acogimiento de una situación de desistimiento unilateral del contrato de obra por el comitente, que para nada cabe desprender del contenido de los burofax cruzados entre las partes, con especial significado del remitido por el demandado al actor, en donde participa al contratista la confección de un informe pericial tras su abandono de la obra ("marcha voluntaria"), que pone de relieve la mala ejecución de los trabajos de enfoscado que requieren de nueva realización, sugiriéndole el dar por finalizada su intervención en la obra, en beneficio suyo, sin ofrecimiento alguno de resarcimiento de los conceptos a que hace referencia el art. 1594 CC , antes al contrario, con reserva del derecho, en caso de litigio, de reclamarle una indemnización por daños y perjuicios debido a los costes del picado del enfoscado realizado y por el gran retraso de las obras; sin que, por otro lado, conste de los comunicados la voluntad del contratista de asumir las deficiencias detectadas y de ofrecerse para su reparación.-

Por lo demás, no es dable la comparativa que efectúa el actor-apelante entre el importe del presupuesto de los trabajos de "enfoscados" (11.334,44 euros), que coincide con la cantidad que reclama, y el importe reclamado por el demandado-reconviniente en concepto de daños y perjuicios (1.114 euros), consistente en el coste de los trabajos necesarios para deshacer lo malhecho para seguidamente poder acometer la realización de la obra en condiciones, cantidad la reclamada de 1.114 euros, que, pese a la carencia de las menciones y datos de la factura aportada por el demandado obrante al folio 39 de los autos, cabe tener por justificada como importe de los daños y perjuicios causados al demandado-dueño de la obra, con base a los mismos argumentos expuestos en el párrafo 2º del fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, no desvirtuados por la recurrente, y que se tienen aquí por reproducidos en aras de evitar repeticiones innecesarias.-

En atención a lo anteriormente expuesto, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada por sus propios y atinados fundamentos.-

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al actor-reconvenido recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC).-

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al actor-reconvenido recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.