Sentencia Civil Nº 543/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 208/2008 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 208/2008.-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 662/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m. 543/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 662/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers, a instancia de Dª. Isabel representada por el Procurador Sr. Joaniquet Tamburini y defendida por la Letrada doña Sofia Soto Ruiz, contra D. Paulino representado por el Procurador Sr. Anzizu Furest y asistido por el Letrado don Domenech Forns Casacuberta; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Noviembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Isabel , contra D. Paulino , y la reconvención formulada por éste contra aquélla, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas, permaneciendo la potestad del padre y de la madre conjunta. 2.- El uso del domicilio conyugal, sito en Vallromanes, Calle DIRECCION000 , número NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , así como del mobiliario y ajuar domésticos, han de ser atribuidos a la madre. 3.- Como régimen de visitas a favor del padre se establece el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo, atendiendo principalmente al interés de las menores, y en defecto de acuerdo, el padre podrá visitar y tener en su compañía a las hijas los siguientes períodos: -Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas, en que el padre reintegrará a las menroes en el domicilio materno. -Miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas, en que el padre reintegrará a las menroes en el domicilio materno. -Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la elección en los años impares a la madre y los pares al padres. En cuanto a las vacaciones escolares de verano, a efectos de esta resolución, se entenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en cuatro períodos (del 1 al 15 de julio; del 16 al 31 de julio; del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto), en los cuales las hijas permanecerán alternativamente con cada uno de los progenitores. En los períodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de fines de semana e intersemanal. 4.- En concepto de alimentos, el padre satisfará a la madre para las hijas menores la suma de 600 euros para cada una de ellas en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que el la receptora designe al efecto, sin que tenga efectos liberatorios cualquier otra forma de pago. Dicha cantidad se actualizará anualmente, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, en global nacional. Los gastos extraordinarios de las menores serán satisfechos por ambos progenitores por partes iguales. 5.- Se atribuye al Sr. Paulino el derecho de uso sobre la finca sita en Vallromanes, DIRECCION000 , número NUM003 . 6.- Se acuerda el cese de la indivisión de las fincas sitas en Vallromanes, DIRECCION000 , número NUM003 , y DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , que se llevará a efecto en ejecución de sentencia. 7.- Se establece a favor de la Sra. Isabel y a cargo del Sr. Paulino una pensión compensatoria de 250 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que la receptora indique, y actualizable anualmente en función de la variación del IPC en global nacional. 8.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de Julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Se declara en la sentencia dictada en primera instancia la disolución por divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal.

Se interpone recurso de apelación por la representación de la Sra. Isabel , constituyendo el objeto del mismo, se cuantifique la pensión de alimentos en favor de las hijas en la suma de 1.200 euros para cada una de ellas o la que resulte de aplicación, según los criterios expuestos en el cuerpo del escrito del recurso, se fije en 700 euros al mes, el importe de la pensión compensatoria en su favor, se deje sin efecto la atribución del uso concedido al esposo, respecto a la vivienda que no era domicilio conyugal, que se disponga que el uso del domicilio conyugal en favor de la esposa e hijas, deberá ser respetado, aún cuando se proceda a la división o venta del mismo, mientras que el uso concedido al marido sólo tendrá vigencia, si fuera mantenido, hasta que se inste la ejecución de sentencia para división de bienes y finalmente que se disponga que el crédito que grava la casa de la C/ DIRECCION000 nº NUM003 , y el derivado de la compra del vehículo, sean a cargo por mitad de ambos cónyuges, imponiendo las costas a su contrapartes si se opusiera.

Por la representación del Sr. Paulino se presentó también recurso de apelación, interesando que se acuerde, en el régimen de visitas de las hijas para con el padre, que el día interesemanal podrán estar en su compañía desde la salida del colegio los miércoles al jueves que las reintegrará al centro escolar. Asimismo solicitó se declare improcedente la pensión compensatoria dispuesta en favor de la Sra. Isabel o subsidiariamente se reduzca su importe, a 100 euros al mes, fijando en todo caso como término máximo para su percepción un año desde la fecha de la sentencia de instancia.

El Ministerio Público se opuso a ambos recursos de apelación, en cuanto a las medidas relativas a las hijas menores de edad.

Ambas partes se opusieron respectivamente a los recursos de apelación presentados de contrarios, impugnado el Sr. Paulino la sentencia, en cuanto la pensión alimenticia, solicitando su cuantificación en la cantidad de 350 euros al mes para cada una de ellas.

SEGUNDO.- Debiéndose valorar en primer término aquellas medidas recurridas, concernientes a las hijas menores de edad, al constituir el suyo el interés más necesitado de protección se hace preciso analizar la pertinencia de ampliar el régimen de visitas que en favor del padre viene establecido, para con las hijas Julia, nacida el 22 de marzo de 1995 y Laia el 24 de junio de 2000.

Consta en autos informe emitido por el SATAF, de 07/11/07, del que destaca la tendencia de la madre, extremadamente protectora, que puede potenciar la dependencia y aspectos regresivos de los hijos y que además su vivencia de la separación, que le configura una imagen paterna poco fiable, es transferida a las hijas, perjudicando el régimen de visitas paterno-filial. También se refiere que las niñas aceptan las visitas con el padre, si bien Júlia precisa flexibilizarlo en función de sus posibles necesidades, y Laia mantener el afecto de ambas figuras. Se recomienda mantener las visitas intersemanales sin pernocta y que los progenitores desvinculen a las hijas del conflicto parental.

Asimismo en informe Pericial Psicológico, del Sr. Paulino , emitido por la Psicóloga Sra. Bárbara , de 25 de julio de 2007, se concluye que en principio no hay ningún indicio para poner en duda su capacidad, para poder tener un régimen de visitas amplio con las hijas.

Consta también informe de Exploración Psicológica de Laia, emitido por la Psicóloga Sra. Carmen , de 17 de marzo de 2007, del que conviene destacar que la menor está estable a nivel psicoafectivo dentro del proceso de adaptación a cambio en el grupo primario de apoyo, lo que también se informa en el efectuado, en cuanto a la menor Júlia, de la misma fecha.

Por último debe aludirse al informe emitido por la ya citada Psicóloga Sra. Bárbara , en base a análisis de los informes emitidos por el SATAF y por la Psicóloga Sra. Carmen , entrevista con el padre y administración de test CUIDA, y sin entrevista con las menores, en el que se alude a que si se considerara oportuno que la hija mayor no pernoctara el miércoles con el padre, manteniéndose el interés de la hija pequeña a quedarse a dormir con éste, se establezca un régimen de visitas diferente entre las niñas, quedando Laia a dormir dicho día en casa del padre y Júlia no.

El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.F . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

Valorando estos hechos considera ésta Sala procedente mantener el régimen de visitas que viene dispuesto, valorando que el mismo garantiza el adecuado desarrollo de la relación paternofilial, y que introducir la pernocta que interesa el padre, y que viene descartada, por el informe emitido por el SATAV, no parece procedente en cuanto a Júlia, siendo oportuno que ambas hermanas compartan los periodos de relación con el progenitor no custodio, participando a la vez y en común de éstos espacios de relación. En consecuencia debe desestimar al respecto el recurso de apelación presentado por la representación del Sr. Paulino .

TERCERO.- Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del C.F ., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

El Sr. Paulino , se halla inserto en el mundo laboral, regentando negocio de electricidad que cuenta con tres trabajadores fijos más otro subcontratado autónomo, constando en sus declaraciones de renta de los años 2005 y 2006, como rendimientos de actividades económicas, un rendimiento neto reducido, en el primer ejercicio citado de 18.842,32 euros y en el segundo de 23.551,67 euros. La capacidad económica del mismo debe ser destacada, juzgando que asumió haber venido ingresando 2.000 euros al mes, para los gastos periódicos de la familia, realizando algunos meses mayores ingresos, sí se precisaban. Cuentan además los cónyuges, con la propiedad del domicilio conyugal, más otro inmueble por el que abona hipoteca ascendente a 820,91 euros, en recibo del mes de mayo de 2005, y se han dividido, como se señala en la sentencia de instancia, fondos de inversión por los que la Sra. Isabel se ha ingresado unos 41.000 euros, destacando que la misma dejo su actividad laboral en el año 2004, como ambos cónyuges sostienen, pesando por tanto la carga económica de la familia en el Sr. Paulino .

La Sra Isabel , como ya se ha indicado, no efectúa actividad remunerada alguna, si bien no consta que se encuentre incapacitada para el trabajo, obrando en autos informe de Reumatología de 25/04/07,en el que figura valoración en el 2002 por fibromialgia, sensación de estrés crónico y escoliosis e informe de 25/07/06 del Institut Universitari Dexeus en el que los diagnósticos que se relatan son Fibromialgia, Escoliosis, Tendinopatia del Supraespinoso derecho, e Hiperlaxitud Articular.Sus ingresos actualmente provienen del arrendamiento de local de su propiedad, ascendente a 750 euros mensuales. Cuenta con vehículo del que pende préstamo ascendente a 263,39 euros.

Las menores presentarán las necesidades propias a su edad, destacando unos gastos escolares en el Colegio Jardi, al que acuden, en el curso 2006/07, de 123 euros al mes por cuota mensual por alumno, en educación primaria, seguro escolar 29,50 euros a abonar en el último recibo, Ampa 30 euros al año y actividades de cine, teatro y música con un importe de 21,95 euros al año, más 8,20 euros diarios del servicio de comedor. Además ambas efectúan la actividad de danza, Júlia la de baile y Laia la de pintura, contando con mutua médica.

Valorando estos hechos y considerando que la cuantificación de la pensión alimenticia responderá a la necesidades ordinarias de las hijas, disponiendo la sentencia de instancia la obligación de los progenitores de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de las mismas, (gastos que según tiene sentado ésta Sala, son aquellos que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, imprevisibles en ese momento, no periódicos y necesarios o consensuados, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada, excluyéndose de la relación de gastos extraordinarios, los relativos a las actividades extraescolares, excursiones, colonias, libros y material escolar, pues tales dispendios no participan de los caracteres de gastos extraordinarios ya definidos y por ende las actividades extraescolares serán a cargo de ambos padres, siempre que presten su consentimiento en la realización de las mismas, resolviendo el órgano judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de llevarlas a cabo), se valora procedente la suma fijada en la sentencia de instancia, por responder a los parámetros legales dispuestos para su cuantificación, dadas las reales necesidades de las hijas, que deberán atemperarse a los medios de los progenitores, y los respectivos de ambos progenitores.

CUARTO.- La pensión compensatoria de conformidad con la doctrina sentada por el T.S. en sentencia 43/2005 de 10 febrero de 2005 , tiene una finalidad reequilibradora, respondiendo a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico producido con ocasión de la separación o el divorcio, de uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Ahora bien, tampoco es función de dicha pensión equipar económicamente los patrimonios, no siendo un mecanismo igualador de economias desiguales.

Las respectivas situaciones económicas de los cónyuges, ya ha sido puesta de manifiesto en el fundamento que precede, efectuando ahora expresa remisión.

Pues bien, partiendo de las mismas valora también pertinente ésta Sala la pensión compensatoria fijada en favor de la Sra. Isabel , respondiendo a la finalidad reequilibradora de la misma, dado el contenido del art. 84 del C.F ., y el indudable desequilibrio económico existente entre los cónyuges, y en especial la duración del matrimonio, edad de la citada y posibilidad de acceder al mercado laboral, no procediendo temporalizar dicha pensión, no existiendo una previsión lógica y razonable, de que tras un plazo determinado de forma cierta desaparecerá el desequilibrio económico existente, quedando la misma sometida a las causas de extinción contempladas en el art. 86 del C.F .

QUINTO.- Se alza la representación de la Sra. Isabel contra la atribución del inmueble de ambos cónyuges, sito en Vallromanes, C/ DIRECCION000 nº NUM003 , al Sr. Paulino , interesando se deje sin efecto y subsidiariamente se limite su uso hasta que se inste ejecución de sentencia para división de los bienes comunes.

Las medidas que deben ser adoptadas en sede del proceso de familia respecto a la vivienda familiar, se refieren esencialmente a aquella finca en la que el matrimonio y los hijos, durante la convivencia, hayan establecido por voluntad propia como residencia personal y sede de las actividades sociales y económicas. Es a ésta vivienda a la que se refieren los textos legales cuando, con carácter imperativo, se establece que debe recaer un pronunciamiento expreso en las sentencias dictadas en los procesos de familia respecto a su destino. El resto de las propiedades comunes que posean los cónyuges han de ser sometidas, tras la ruptura de la convivencia y la desaparición de los vínculos de solidaridad, a los principios generales que propician y favorecen la liquidación de los condominios, por cuanto la función económica y social que debe cumplir el patrimonio familiar únicamente puede concebirse desde el presupuesto de la convivencia.

Cuando el artículo 76.3.a) del Código de Familia introduce la mención a la atribución, si es el caso, de otras residencias, además de la que es propiamente la familiar, no está modificando aquella regla general del artículo 400 del Código Civil (LEG 188927 ) de que ningún condueño podrá ser obligado a permanecer en proindivisión, ni tampoco puede entenderse que el legislador catalán haya optado por dar a la segunda residencia la consideración de vivienda familiar. Prueba de ello es que, al regular específicamente el derecho de uso de la vivienda familiar tras la separación o el divorcio en el artículo 83 C.F., no se realiza ninguna mención directa ni indirecta a las segundas residencias.

El criterio doctrinal interpretador del sentido propio de la mención a las otras residencias del artículo 76.3.a) C.F.C ., ha puesto el énfasis en que se trata de supuestos extraordinarios, bien porque la familia utilizase de forma indistinta dos fincas como residencias familiares simultáneas, o bien porque concurriesen circunstancias de índole extraordinaria que hiciesen que la limitación del derecho de propiedad de las otras fincas distintas a la primitiva vivienda familiar, estuviese justificada por razones de orden público (reparto de la custodia de los hijos menores entre los cónyuges), económicas, (destino de la finca a actividades productivas indispensables para la familia), o de equidad.

En el caso de autos, partiendo de lo expuesto, procede el mantenimiento de la medida que atribuye el uso del finca sita en Vallromanes, C/ DIRECCION000 n º NUM003 al Sr. Paulino , si bien hasta el momento en que se inste la efectiva división de los bienes comunes, en ejecución de sentencia, como señala la resolución de instancia, toda vez que en el supuesto de autos, dicha atribución no supone limitación alguna del derecho de propiedad y por ende restricción de los derecho de la Sra. Isabel y posibilitará al Sr. Paulino un hogar donde residir, quedando justificada por razones de equidad.

SEXTO.- La sentencia de instancia atribuye el uso del domicilio conyugal a la madre.Se alza la representación de la Sra. Isabel frente a este pronunciamiento, interesando pronunciamiento que señale que la atribución del uso del domicilio conyugal, quedará respetada ante la división o venta de los bienes.

Por lo que respecta al domicilio conyugal, atribuido su uso al progenitor custodio, en atención al interés de las menores, y al criterio de preferencia determinado en el art. 83 del C.F ., es obvio que no estableciendo limitación temporal alguna, la sentencia de instancia, más allá de la circunscrita a ostentar la guarda y custodia de las hijas, la división de los bienes comunes (dispuesta en la sentencia de instancia y procedente conforme al art. 400 del C.C . y concordantes y art. 43 del C.F . ) o venta, no afectará a dicho derecho de uso, que deberá ser respectado conforme a lo que viene dispuesto en resolución judicial, efectuándose pronunciamiento al respecto en ésta Sentencia, al no contenerse en la resolución de instancia.

SÉPTIMO.- Finalmente en cuanto al motivo de la apelación relativo a que se disponga que tanto el crédito que grava la casa sita en C/ DIRECCION000 , como el derivado de la compra del Vehículo, sean a cargo por mitad de ambos cónyuges, no cabe sino expresar la procedencia de desestimar dicha pretensión, no cabiendo pronunciamiento al respecto en ésta resolución, pues como dijo ya este Tribunal en sentencia de 2 de enero de 2003 , entre otras, durante la vigencia del matrimonio tanto las reglas del régimen económico matrimonial primario como las que sean de aplicación en virtud de los capítulos matrimoniales, si existiesen o del régimen legal supletorio, establecen la forma en que ha de participar cada esposo en las cargas del matrimonio, tanto en los gastos de sostenimiento y alimentos, como gastos de vivienda. Para los post-cónyuges no existe regulación específica, sin que pueda hacerse distinción entre separados, divorciados y anulados, puesto que la ratio legis de la vinculación patrimonial en el reparto de las cargas comunes no es otra que la convivencia. El divorcio determina la disolución del régimen económico, sea cual fuese, y con la disolución del mismo las normas relativas a la contribución a las cargas comunes dejan de ser aplicables, aunque todavía no se haya producido la liquidación. En definitiva los dispendios derivados del derecho de propiedad correrán a cargo de su dueño, y los abonos de préstamos personales o hipotecarios, deben ser satisfechos en la forma prevista en su título de constitución.

Octavo.- La estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación de la Sra. Isabel determina la no imposición de las costas de esta alzada procedimental, en aplicación de lo previsto en el art.398.2 de la L.E.C ., no procediendo tampoco imponer las costas devengadas por el recurso de apelación suscrito por la representación del Sr. Paulino e impugnación, pese a ser desestimados, dado el contenido del art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ., y las dudas de hecho que las pretensiones litigiosas presentan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Isabel Riera y desestimando el recurso de apelación e impugnación sostenida por la representación del Sr. Paulino , contra la

sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma, acordando que el uso sobre la finca sita en Vallromanes C/ DIRECCION000 nº NUM003 , en favor del Sr. Paulino , finalizará cuando se inste la efectiva división de los bienes comunes, en ejecución de sentencia y disponiendo que el uso del domicilio conyugal atribuido a la madre no cesará pese a la efectúe la división de los bienes comunes, confirmando el resto, y sin expresa imposición de las costas de esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PAULINO RICO RAJO.-MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO