Sentencia Civil Nº 543/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 824/2009 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 824/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

ASUNTO: DIVORCIO

Nº AUTOS: 726/08

SENTENCIA Nº 543/2010

ILMAS./OS SRES/AS MAGISTRADOS:

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª MARIA JOSÉ PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE

Dº LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO

En Barcelona a veintiocho de setiembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de primera instancia número 19 de Barcelona se dictó sentencia de 12 de junio de 2009 cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: «Estimo parcialmente la demanda de divorcio formulada por el procurador D. Fernando Bertrán Santamaría, en nombre y representación de D. Carlos José y defendido por el letrado D. Carlos José contra Dña. Estefanía , asistida por procurador D. Carlos Badía Martínez y defendido por el letrado D. Jorge Gilabert García y acuerdo la disolución del matrimonio formado por D. Carlos José y Dña. Estefanía , por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial:

La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Guarda y custodia de los tres hijos comunes, Marta, Víctor y Alex, a Dña. Estefanía , manteniéndose compartida la patria potestad.

Régimen de visitas a favor del progenitor paterno y sus tres hijos de:

Durante el periodo ordinario de escolaridad:

·Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en el centro escolar, ampliándose para el caso de que sea festivos los viernes y/o el lunes.

·Día intersemanal, que a falta de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente, en el centro escolar.

Periodos vacacionales:

·Durante las vacaciones escolares de Navidad se establecerán dos períodos, el primero desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 21:00 horas y el segundo desde las 21.00 horas del 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior a la incorporación de la menor al centro educativo a las 21.00 horas.

·Semana Santa: se repartirán por mitad, correspondiendo el primer período desde el último día de colegio a la salida del mismo hasta el Jueves Santo a las 11:00 horas, y el segundo desde el Jueves Santo a las 11 horas hasta el día inmediatamente anterior al que comiencen las clases a las 21.00 horas.

·Se dividirán por mitades durante los meses de julio y agosto en las fechas que libremente determinen sus padres, por periodos quincenales, alternativos y no acumulativos. Los días festivos escolares de junio y septiembre se distribuirán por mitades entre ambos progenitores.

·En todos los periodos vacacionales, le corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares. En todo caso cada progenitor deberá comunicar al otro el periodo elegido con al menos un mes de antelación. Los periodos vacacionales se iniciarán el mismo día en que comiencen las vacaciones a la finalización de las clases o actividad extraescolar, terminando el día inmediatamente anterior al que comiencen las clases a las 21 horas.

Pensión de alimentos a favor de sus tres hijos menores y con cargo a D. Carlos José de 900 euros por cada hijo, es decir, 2.700 que deberán de ser ingresados en la cuenta bancaria que Dña. Estefanía designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, suma que será incrementada conforme al IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios.

No se hace expresa imposición de las costas causadas».

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dándose traslado a la otra parte, que se opuso en tiempo y forma legal, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Se fijó el día 22 de septiembre de 2010 para deliberación, votación y fallo.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han seguido las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente Dº LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso se centra en dilucidar la corrección o incorrección de la sentencia apelada en dos puntos: La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio y la pensión de alimentos en su favor. Alega el escrito de interposición que la sentencia ha despreciado las ventajas de la custodia compartida, y solicita que, si no se opta por esta modalidad, se le atribuya al padre, con amplio régimen de visitas a la madre y, subsidiariamente, al revés. En segundo lugar, realiza un pormenorizado estudio de los gastos de los hijos, asevera que la apelada ha visto cuadruplicar sus ingresos desde 2005 mientras que él ha perdido a su principal cliente, con lo que sus ingresos irremediablemente se han visto minorados; en este sentido, pide una rebaja a 680 euros. En otro orden de cosas lugar, denuncia la indefensión que se le ha generado como consecuencia de la violación de los derechos de los arts. 14 y 24 CE , lo que determinaría la nulidad de lo actuado; tal violación se habría producido por tres motivos: Denegación de la pruebas, trato desigual a las partes y valoración arbitraria e irrazonable de las pruebas. Por obvios motivos, nuestra resolución tiene que empezar analizando esta última alegación.

SEGUNDO: No existe la más mínima argumentación que merezca tal nombre, el más mínimo indicio que haga pensar que ha existido tratamiento diferenciado de las partes. El derecho a la igualdad no implica exigencia de uniformidad, ni la igualdad del art. 14 CE es igualdad en sentido material. No supone más que la protección de una expectativa de recibir el mismo trato que hayan recibido situaciones análogas; no el derecho a recibir un tratamiento igual pero sí el de excluir tratamientos desiguales. Esto vale para la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley, sea por los jueces o por los poderes públicos. En el caso de la actuación judicial, la igualdad viene a confundirse con motivación.

Va de suyo que no podría ser tenido por quiebra de la igualdad el apoyarse más intensamente en las pruebas aportadas por uno de los litigantes, cuando la calidad de las mismas sobrepase a las de la otra parte, y cuando su poder de convicción sea mayor, bastando en este punto que la valoración que realice el juez no sea manifiestamente arbitraria. Lo que no cabe es tratar de sustituir la ponderación judicial por la propia, y eso es lo que en este recurso ocurre, en el que se acusa gratuitamente de arbitrario e irrazonable a todo aquello que no conduce a las conclusiones que defiende el señor Carlos José . Admitiremos que no se puede construir una solución en base a supuestas afirmaciones de los menores, de la misma manera que se constata cierta confusión en torno al rol del administrador judicial. Si la resolución se hubiera apoyado exclusivamente en esos datos es claro que su alegación tendría que ser amparada. Mas no es el caso: El material probatorio es suficientemente voluminoso y ha sido suficientemente bien analizado y elaborado como para estimar que esas apreciaciones discutibles son sólo elementos coadyuvantes y no el argumento fuerte de la decisión, alcanzada merced a otros documentos, más ilustrativos y asépticos. Sobre este tema hemos de volver más abajo, por lo que basta insistir en que no existe razón alguna para apreciar esa quiebra del principio de igualdad.

En segundo lugar, no existe un ilimitado derecho a la prueba. Las SSTC 169/1996, de 15 de enero, 73/2000, de 26 de marzo, o 165/2001, de 16 de julio lo resume muy bien: a) No comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (SSTC 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 96/2000, de 10 de abril, FJ 2 ), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi (STC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ); b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000, FJ 2 ); c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas (SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 78/2001, de 26 de marzo, FJ 3 ); d) Para que exista violación del derecho es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" (SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 26/2000, FJ 2; 45/2000, FJ 2 ), lo que se traduce en una especial carga de los recurrentes en un eventual recurso de amparo, acreditando que el resultado del proceso habría sido otro de haberse practicado la prueba controvertida (SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2; 45/2000, FJ 2; 69/2001, de 17 de marzo, FJ 28 ).

A la luz de estas consideraciones, es evidente que -más allá de lo acertado o no de la sentencia, cuestión ésta que se verá de inmediato- la decisión de no admitir todas las pruebas tiene un fundamento jurídicamente aceptable: La resolución es, desde este punto de vista, impecable.

TERCERO: Por lo que se refiere a la guarda y custodia de los hijos (y el asunto

correlativo del régimen de visitas), la sentencia recurrida no deja espacio a la crítica, basculando sobre el informe del SATAF. Baste entresacar alguno de sus asertos: No es el momento de crear una relación fluida entre los padres; los proyectos parentales no difieren -en esto insiste el recurso- pero "no presentan el perfil adecuado para llevar a término una atención compartida de los niños". "La madre es la figura de referencia

principal de los tres hermanos", que "tienen organizada su cotidianeidad alrededor de ella". En conclusión, "Se valora adecuado que los hermanos Darío permanezcan bajo la atención diaria de la madre, manteniendo un contacto continuado con el padre". El informe no pierde su imparcialidad por el mero hecho de que su autor se haya entrevistado con la psicóloga de la apelada y con los testigos propuestos por ella: De nuevo podemos decir mutatis mutandis lo que se dijo más arriba: Si se hubiera limitado a hacerese eco de las aseveraciones de aquélla o de éstos, se podría dudas de su imparcialidad, pero es evidente que no es el caso.

Por lo demás, la atribución de la guarda y custodia a la madre fue aceptada por el apelante desde el primer momento, cuando elaboraron el convenio de separación, en 2005. Por qué ha devenido "viejo y obsoleto" en este tema es precisamente lo que tenía que haber sido probado.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado en este punto.

CUARTO: La sentencia fija una contribución del señor Carlos José en concepto de pensión de alimentos para los hijos de 900 euros por cada uno. Anticiparemos que las alegaciones del apelante son parcialmente asumibles a juicio de este tribunal, porque su potencial económico se ha visto efectivamente reducido y porque no se ha respetado el principio de proporcionalidad del art. 267 CF .

El pacto cuarto del convenio fijaba una pensión de 2.400 euros al mes; el auto de medidas provisionales de 12 de noviembre de 2008 estima que no ha habido cambios sustaciales, y mantiene esa cantidad; la sentencia se remite al auto, conteniendo la afirmación de que los gastos de los hijos y los ingresos de la señora Estefanía siguen como estaban en ese momento; pero cuando se trata de analizar la situación patrimonial del señor Carlos José manifiesta que resulta desconocida, le imputa las consecuencias desfavorables de esa insuficiencia probatoria y eleva la cuantía según lo que se recoge en los antecedentes de la presente resolución. En esto discrepa esta sala. Es cierto que el principio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC le exigia haber traido al proceso los dos términos de comparación fundamentales para apreciar tal situación, es decir, las cuentas de la época en la que se comprometió a pagar 800 euros por hijio y las de la presentación de la demanda de divorcio, y esto no lo ha hecho. Pero en su lugar sí que tenemos indicios claros de merma de su capacidad. Resulta diáfano que:

1. No hay signos externos de riqueza. No cabría hablar de un elevado nivel de vida y de gasto. Que tenga intenciones de irse a una nueva casa, son sólo informaciones de los menores referidas por la demandada, y por lo tanto de valor probatorio dudoso.

2. Ha tenido un hijo fruto de su nueva relación. Eso, según consolidada jurisprudencia, no tiene por qué repercutir negativamente y de forma automática en la esfera de los hijos acreedores de alimentos, pero sería absurdo negar su incidencia.

3. Ha perdido a un cliente fundamental (PanaRom), que le venía aportando entre el 59 y el 83 por ciento de sus ingresos (informe del auditor señor Narciso , de 14 de julio de 2008), pero no es menos cierto que el señor Carlos José tiene los conocimientos y habilidades suficientes para suplir su falta. De la misma manera que en su momento supo crear un bufete de éxito, no hay por qué excluir que pueda recuperarse de la huida de ese cliente y ganar por otro lado lo que pierde por este.

4. No tiene títulos ni fondos depositados en una multitud de entidades de crédito y bancos, que informaron al respecto (documentos en las pp. 249-267 del expediente).

5. Las sociedades de las que es socio personalmente o que se podría llegar a sospechar que controla por medio de testaferro (Mundo Boralbs SL, Eurovipe Consulting Grup SL, Cast & Garmon SL, Cor in Barcelona SL) no generan actividad ni ingresos: Además del informe de 2 de febrero de 2009 del mencionado Don Narciso (folios 1075 ss.), constan los datos aportados por la Administración tributaria (p. 1130 ss.) respecto a Eurovipe y Cor in Barcelona, no existiendo información respecto a Cast & Garmond, sometida a administración judicial desde 19 de diciembre de 2007. Nada cabe reprochar en este punto al señor Carlos José : La prueba de que no hay riqueza oculta es exhaustiva y satisfactoria.

6. Las declaraciones del impuesto de la renta del señor Carlos José de las que disponemos son precisamente de la época en la que se mostró dispuesto a pagar la cantidad que ahora cuestiona (pp. 100 ss.: 2006 y 2007). Por lo tanto, no cabe comparar hasta qué punto ha bajado el nivel de ingresos.

7. Por el lado de la señora Estefanía , sería relevante constatar que ha aumentado su fortuna, lo que no es el caso. Ni se ha cuadruplicado su salario desde 2005 omo pretende su ex marido ni, aunque lo fuera, es asumible que existe la progresión geométrica en el mundo de los salarios. Sus ingresos básicamente permanecen estables.

8. No es demasiado creible que la vivienda familiar haya sido vendida al precio que consta en la escritura, setecientos mil euros más barata que lo pedido a los autores del informe de Detectives Norton, coincidentes además con los precios de mercado. Pero tampoco cabe deducir que haya incrementado notablemente su patrimonio si aceptamos -y lo aceptamos- que debe hacer frente a una póliza de crédito y que ha tenido que pagar la reforma de la casa recién comprada.

9. Como es lógico pensar, los gastos de los menores se mantienen inalterados desde 2005. Es evidente que lo normal es que a lo largo del periodo escolar de un niño los gastos de colegio, actividades extraescolares, salud, alimentación, vestido y calzado, suministros y ocio o no cambian o crecen. En el presente litigio (folios 596 y siguientes del expediente) se acredita que los escolares ascienden algo más de mil euros al mes (incluyendo extraescolares) y la mutua de salud unos 120 al mes. Súmese clases de refuerzo, material escolar, colonias de verano y gastos generales. En 2005 el padre estimó que cada hijo necesitaba 800 euros al mes: No puede ser que ahora necesiten la cuarta parte, como asevera el escrito de oposición al recurso. Al menos, no se ha acreditado un cambio tan radical de las circunstancias.

10. A pesar de todo, sí que hay que subrayar que el régimen de visitas fijado comporta que los menores pasen bastante tiempo con su padre, y durante este tiempo él asume sus gastos. Por ello, moviéndonos dentro del respeto de lo pactado por los litigantes, aceptando que ha habido un ligero empeoramiento en la situación patrimonial del señor Carlos José (en principio coyuntural) y tratando se mantener la proporcionalidad, se estima procedente rebajar la pensión de alimentos a 2.000 euros al mes para los tres hijos.

QUINTO: La estimación parcial del recurso comporta que no se haga expreso pronunciamiento sobre costas (art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos José contra la sentencia del Juzgado de primera instancia número 19 de Barcelona de 12 de junio de 2009 , estableciendo una pensión de alimentos a favor de sus hijos en 2.000 (dos mil) euros al mes, con las correspondientes actualizaciones, y manteniendo intactos el resto de sus pronunciamientos. No ha lugar a la imposición de las costas de esta alzada.

Únase testimonio de la presente resolución al rollo de su razón y notifíquese la misma a las partes.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leida y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO, celebrando audiencia pública. DOY FE..