Sentencia Civil Nº 543/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 592/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00543/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 592/10

Asunto: ORDINARIO 187/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 MARÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

Dª MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.543

En Pontevedra a doce de noviembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 187/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm.592/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Fidel , DÑA Ascension representado por el procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. MARIA JESUS LAGO BARREIRO, y como parte apelantes-demandado: D. Josefina , DÑA. Adolfina , D. Adolfo , D. Demetrio , D. Hugo Y DÑA Rafaela , representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. MARIA DOMINGUEZ TORREIRO, apelado: D. Artemio , no personado en esta alzada, COMUNIDAD PROPIETARIOS EDFº NUM000 AVD. DIRECCION000 DE MARÍN, en rebeldía, sobre vicios de la construcción, y siendo Ponente la Magistrada Suplente Ilma. Sra. Dª MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 30 abril 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimo parcialmente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sra. Angulo en nombre y representación de Ascension y Fidel y condeno a Hugo , Rafaela , Josefina , Adolfo , Adolfina , Demetrio al pago de 8211,20 euros mas los intereses legales desde la fecha de la presente reclamación judicial, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin abono de costas por la Comunidad de Propietarios demandada. Igualmente desestimo la demanda acumulada y absuelvo a Artemio de los pedimentos en su contra, con imposición a la demandante de las costas de esta demanda acumulada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Fidel , y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinte de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada con fecha 30 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín , ambos litigantes han interpuesto sendos recursos de apelación. Primeramente, examinaremos el formulado por la parte demandada, y a continuación, el de los actores.

Recurre la parte demandada, alegando que la promotora no es responsable de lo que hubiesen hecho los otros intervinientes en la construcción del piso, esto es, de una parte, los técnicos (arquitecto y aparejador), y de otra, los demás trabajadores o empleados de la constructora, pues considera que su función como promotora es entregar el piso al comprador y que a ese acto de entrega queda limitada su responsabilidad.

Como recuerda la jurisprudencia ( STS de 8-junio-1998 ): "la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmiten sus viviendas y locales radicados en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del CC sanciona, corresponde a la promotora responder por el incumplimiento de sus obligaciones que como vendedora le corresponde."

"el promotor vendedor de la vivienda debe entregar lo construido en condiciones de servir a su finalidad, ya que, además, tiene el control del proceso constructivo, donde se impone también la responsabilidad por los técnicos que contrata."

"Los criterios establecidos por la doctrina, para que responda el promotor, como vendedor de las viviendas, son: a) Que la obra se realiza en su beneficio. b) Que se encamina al tráfico para la venta a terceros. c) Que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial. d) Que cuando no coincide la promotora con la constructora, fue aquélla la que eligió al contratista y los técnicos."

Quedando claro, pues, la responsabilidad de la parte demandada, examinemos el alcance y modo en que resulta responsable.

La Jurisprudencia caracteriza al promotor como beneficiario económico del negocio constructivo, y estima que el hecho de que la promotora no sea constructora, no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21-febrero-2000 ; 8-octubre-2001 ; y 13-mayo-2002 ). La STS de 26 de junio de 2008 dice: "Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 2006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )."

Con base en ello, la Sentencia de la AP de Murcia de 8-septiembre-2009 , concluye: "Resulta intrascendente la individualización de responsabilidades en los defectos ruinógenos, pues de todos ellos, ya sean atribuidos a los técnicos o a la constructora, responde la promotora solidariamente."

SEGUNDO.- Considera la demandada que los defectos detectados no se pueden calificar como "vicios ruinógenos", y máxime si tenemos en cuenta su valor en comparación con el del inmueble. Como ella misma dice, el concepto jurídico de ruina no significa el derrumbamiento material del inmueble, sino un concepto mucho más amplio que se engloba bajo la expresión de "ruina funcional", con la cual se comprende la falta de idoneidad de la cosa que se entrega: es inadecuada para el fin que le es propio.

En el presente caso, hablamos de un desajuste en el reparto de los radiadores, que necesariamente provoca un mal sistema de calefacción de la vivienda; humedades o condensaciones en el cuarto de baño; azulejos que se caen o amenazan caerse en la cocina, en el baño del dormitorio, y en el aseo; e incluso, un pavimento cuyas piezas de porcelana están en desnivel, hasta el punto de que sobrepasan considerablemente los márgenes normativos establecidos al efecto. Así pues, todo ello implica un grado de anomalías que exceden de las "imperfecciones normales" que pudiera presentar el inmueble, y que afectan a su "funcionalidad".

TERCERO.- Se acompaña con la demanda el informe del perito Sr. Bartolomé , el cual recoge todas las incidencias que algunos meses antes de la fecha de interposición de aquella (15-abril-2005) existían en la vivienda, y su valoración. Durante el presente procedimiento, los actores han acometido por voluntad propia, de manera unilateral, una serie de obras o actuaciones que han alterado la situación o realidad existente al inicio del mismo.

Concretamente, han modificado el sistema de calefacción, sustituyendo e instalando nuevos radiadores, así como han incrementado el número de elementos en los radiadores ya existentes. Igualmente, han pintado las paredes donde se tendrían que observar las manchas de humedad o condensación.

Tales actos se han llevado a cabo antes de que el perito judicial girase visita a la vivienda el día 27 de febrero de 2008, resultándole imposible, por consiguiente, comprobar la veracidad, características y dimensión de los defectos denunciados, y por ende, valorarlos en su informe.

Siendo esto así, nos encontramos con un informe pericial aportado por los actores que específica y valora los defectos al tiempo de presentar la demanda, cuya cuantía es la que ella reclama exactamente en el suplico. Y de otra, el informe de un perito judicial, al cual, en principio, ante la circunstancia de haber sido designado por el Juzgado, se debería conceder mayor imparcialidad y objetividad, pero a quien, justamente, no le ha sido posible comprobar parte de los defectos denunciados, debido a una serie de actos llevados a cabo con anterioridad por los actores. Dada la no coincidencia entre uno y otro informe sobre la realidad (defectos) a examinar, y por ende a valorar, la cuestión se centra en decidir a cual de los dos informes se habrá de estar al enjuiciar. El Juzgador de instancia, salvo determinadas partidas que excluye por considerarlas improcedentes, acoge la realidad que refleja el primero de los informes, si bien le aplica la valoración fijada por el segundo.

Estimamos que de elegir un informe, ha de estarse al mismo. Es más coherente acoger el primero, por reflejar la situación existente al tiempo de presentar la demanda, pues le sirve de fundamento y concreta la petición de los actores: 7.101,43 euros. Esta es la cuantía que se pide.

Figura en el suplico de la demanda, junto a la anterior cantidad, el siguiente añadido: "o la que fije el perito designado judicialmente." Esta coletilla constituye una indeterminación, contraviene la normativa procesal, ya que resulta contraria a uno de los requisitos que debe cumplir el escrito de demanda, pues el art. 399.1 de LEC dice: "se fijará con claridad y precisión lo que se pida.", al tiempo que provoca inseguridad jurídica, e incluso indefensión a la parte adversa, toda vez que no se sabe lo que fijará ese perito, que tanto puede ser "cinco" como "cincuenta." De ahí, que se deba entender centrada la petición de los demandantes en la cantidad exacta que reclaman.

Por las razones expuestas, no es posible, en el caso que nos ocupa, tomar como punto de partida o en consideración el informe del perito judicial, si bien, en la medida en que acogiendo menos partidas (ni calefacción, ni humedades) que el aportado por los actores, concede una mayor valoración, al menos, nos permite tener la certeza de que el informe Don. Bartolomé no resulta excesivo o desproporcionado, sino al contrario. Cabe desechar, pues, cualquier atisbo de enriquecimiento injusto que pudiera asomar sospecha de parcialidad, al tratarse de un informe aportado por la parte interesada.

En definitiva, se reduce a 7.101,43 euros la cantidad que como principal deben los demandados entregar a los actores.

Por lo demás, se mantienen los mismos criterios de la sentencia recurrida en torno a las partidas que no se consideran procedentes (las relativas al garaje, ruidos, etc.) por las razones ya expuestas en dicha resolución y que no procede reiterar.

CUARTO.- En relación con la caída o falta de sujeción de los azulejos, o el desnivel en el pavimento de porcelana, resulta incuestionable que ambas anomalías son responsabilidad del promotor, y como tal, de los demandados.

Manifiestan éstos que, en el momento de recurrir y por casualidad, han encontrado baldosas iguales a las utilizadas en el pavimento del piso de los actores, de forma que se pueden reponer las que hagan falta, sin necesidad de colocar todo el pavimento.

Primero, la diferencia en el nivel de dichas baldosas es notable, por lo que -sin necesidad de ser un técnico en la materia- parece lógico, para que quede bien el pavimento, que habrá que levantar las baldosas, nivelar el suelo, y posteriormente, colocar las baldosas nuevas. Segundo, si se hace "a trozos" hay el riesgo de que, intentando levantar una, se estropeen las que están a los lados, y al final poco se "ahorre". Tercero, las baldosas que ya están colocadas no coincidirían con las nuevas, pues, debido al tiempo transcurrido (más de cinco años) y al desgaste propio del uso de la vivienda, a simple vista se observaría la diferente apariencia exterior entre unas y otras. Nos encontraríamos con un suelo "a trocitos" desgastado y "a trocitos" nuevo, que presentaría un color y un brillo mayor "aquí" pero menor "allí". No se puede obligar a los actores a que soporten tal remiendo. Por sentido común, se impone lograr la uniformidad del pavimento.

Además, desde un punto de vista jurídico, no corresponde a los demandados elegir el modo de "responder" por causa de su cumplimiento defectuoso. Al contrario, es el contratante que sufre el perjuicio quien elige la acción y, en consecuencia, puede solicitar la reparación "in natura", o la indemnización.

Esta partida figura referida a todo el pavimento en el informe del Sr. Bartolomé , donde consta (folio 46): "Ud. Trabajos de albañilería necesarios para el levantado del pavimento porcelánico existente en la vivienda debido a su deficiente colocación con falta total de planeidad y mal encintado. Posterior colocación de nuevo pavimento de iguales características previa preparación del soporte, incluso carga y transporte de escombros a vertedero. Acabado encintado y limpieza. Para la correcta ejecución de estos trabajos es preciso el desmontaje de puertas de paso y otros elementos que puedan dificultar los trabajos, para su posterior colocación." Refiere las medidas correspondientes a pasillo y cocina, estableciendo como importe de esta partida: "4.045,01 euros".

QUINTO.- Los actores reclaman el importe de los radiadores que han instalado durante el proceso, argumentando que su importe es superior a la cuantía que figura atribuida a tal partida en su demanda.

Cabe reiterar lo manifestado en el Fundamento Tercero, en torno al citado art. 399.1 de la LEC , que exige precisión en lo que se pida.

Ha de estarse a la cantidad fijada en el suplico de la demanda. Cualquier posible modificación posterior de la misma, queda siempre condicionada a nuevos hechos o circunstancias que después surjan. No es esta previsión del legislador lo que acontece en el presente caso, donde los defectos son conocidos por los actores y evaluados entonces -tal y como corresponde- "en el momento de formular la demanda". Si debido a la dilación del proceso, o por razones de comodidad, salubridad, u ornato, los demandantes acometieron una serie de obras, ha sido porque así lo han dispuesto ellos de modo unilateral. La realidad existente al momento de presentar la demanda no experimentó variación alguna por acontecimientos objetivos posteriores y ajenos a los actores; muy al contrario, se modificó por voluntad de éstos. Las reparaciones efectuadas por los demandantes durante el proceso han sido al margen del mismo, es decir, "por su cuenta y riesgo", y si el importe de esas instalaciones ha superado la cantidad que se establecía al demandar, no pueden imponer a la parte adversa que lo abone, ni exigir al juzgador que condene a tal pago. De prosperar tal pretensión, constituiría una infracción de la normativa procesal, una vulneración del principio de seguridad jurídica, e incluso propiciaría el que "cada uno se tomase la justicia por su mano", al adelantarse y ejecutar "de facto" uno mismo, lo que solicitó por vía judicial, cuando todavía el proceso no ha finalizado y, por tanto, antes incluso de que el Juzgador o Tribunal resuelva lo que en Derecho proceda.

La citada pretensión del recurrente ha de ser rechazada. Necesariamente, por igual motivo, también es improcedente la reclamación del IVA.

SEXTO.- Los actores, en su momento, interpusieron demanda acumulada contra el constructor D. Artemio . Esa demanda no prosperó al quedar demostrado que dicho constructor no era responsable de los defectos detectados, toda vez que únicamente había intervenido en la realización de la estructura del edificio, razón por la cual la sentencia de instancia les condenó al pago de las costas procesales correspondientes a dicho proceso. Alegan los actores, que deben ser exonerados de dicho pago, puesto que si demandaron a ese constructor fue debido a la mala fe y a las "artimañas" de la parte contraria, que le indujo a hacerlo.

Es criterio consagrado jurisprudencialmente que el proceso no es un medio de investigación, sino de prueba de los hechos afirmados. Por consiguiente, los únicos responsables de haber interpuesto la demanda son quienes han accionado. A ellos correspondía diligentemente averiguar, investigar, comprobar, cerciorarse de una realidad, para luego actuar en vía judicial. Si no lo hicieron así, no cabe imputar a otro, sino a ellos mismos las consecuencias procesales de su acción. El porqué de a quién demandaron, o dejaron de hacerlo, corresponde a su esfera de decisión, a su ámbito subjetivo, y es jurídicamente irrelevante.

Tal demanda fue desestimada, y han de abonar las costas.

SÉPTIMO.- En consecuencia, procede desestimar totalmente el recurso de apelación interpuesto por los actores. Y estimar solo en parte el recurso de apelación formulado por los demandados, fijando como cantidad principal que deben abonar a los actores la de siete mil ciento un euros, con cuarenta y tres céntimos de euro (7.101,43 euros), de forma que se revoca exclusivamente en dicho extremo la sentencia de 30 de abril de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Marín , y se confirma la misma en todos sus demás pronunciamientos.

En relación con las costas procesales de esta alzada, por lo que respecta al recurso formulado por los demandados, no hay imposición de costas, al ser de aplicación el art. 398.2 de la LEC : "En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los apelantes."

En cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto por los actores, el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se remite a lo dispuesto en el art. 394 : "se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones." Por consiguiente, la desestimación de su recurso, determina que se impongan las costas procesales a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que se estima en parte el recurso de apelación promovido por D. Hugo , Dª Rafaela , Josefina , D. Adolfo , Dª Adolfina , y D. Demetrio , reduciéndose la cantidad principal que éstos han de abonar, que se fija en siete mil ciento un euros, con cuarenta y tres céntimos de euro (7.101,43 euros), por lo que se revoca únicamente en ese extremo la Sentencia de 30 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de MARÍN, en el Procedimiento Ordinario , Autos nº 187/2005, la cual se confirma en todos los demás pronunciamientos. No se hace imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fidel y Dª Ascension , confirmándose la sentencia citada anteriormente, hecha la salvedad relativa al importe de la indemnización que se fija en 7.101,43 euros. Se imponen las costas procesales de este recurso a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.