Sentencia Civil Nº 543/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 47/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 47/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 ARENYS DE MAR

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 47/2010

S E N T E N C I A Nº 543/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a once de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 47/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Arenys de Mar, a instancia de Dª. Flor , representada por la procuradora Dª. CONCEPCION CUYAS HENCHE y dirigida por el letrado D. EUGENIO EGEA CRISTÓFOL, contra D. Marcial , representado por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigido por la letrada Dª. Mª ROSA ALEMANY COLL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de octubre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Laura ESPARRICH ROVIRA en nombre y representación de Doña. Flor he de DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Doña. Flor y Don. Marcial en fecha 27 de Diciembre de 2001, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.- La potestad sobre la menor Andrea, será ejercitada conjuntamente por ambos progenitores.

5.- La guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre, Doña. Flor .

6.- Se establece un régimen de comunicaciones entre la menor y su padre de fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 horas que la recogerá en el domicilio materno, hasta el domingo hasta las 20.00 horas, que la reintegrará.

Los periodos vacacionales de la menor, en Navidad, se dividirán por mitad teniendo en cuenta el periido fijado por el calendario escolar, iniciándose el mismo día que acaban las clases de Andrea hasta el día 30 de diciembre a las 21 horas, y el segundo periodo se iniciará el 30 de diciembre a las 21 horas y finalizará a las 21 horas del día antes del reinicio de la actividad escolar de la menor; correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre en los impares; en lo que respecta a Semana Santa corresponderá la compañía de Andrea al padre en los años pares y a la madre en los impares; y en lo que concierne a las vacaciones estivales, se dividirán por mitad, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y a la madre en los impares.

7.- Se fija una pensión alimenticia a favor de la menor Andrea de 200 Euros mensuales, que abonará el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorros que a tal efecto designe Doña. Flor . La referida cantidad deberá ser incrementada anualmente en función de las variaciones que experimente el I.P.C. que para cada año publica el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de la hija menor se satisfarán por mitad entre los progenitores los que tengan su origen médico o farmacéutico y lo que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o hubiesen sido acordados judicialmente. Los que no reúnan estas circunstancias se satisfarán por aquél que determine su realización si el gasto se produce.

8.- Se atribuye el uso del domicilio situado en la C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 de Tordera, a favor Don. Marcial debiendo ser sufragado el préstamo hipotecario entre los dos cónyuges titulares.

9.- La disolución del régimen económico matrimonial.

10.- No procede acordar otras medidas patrimoniales, debiendo denegarse la pensión compensatoria interesada.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, que ha decretado el divorcio de los litigantes, y ha fijado las medidas reguladoras de sus efectos, es objeto de apelación en virtud de los recursos interpuestos por la parte actora y por el Ministerio Fiscal, por los que se pretende la revocación parcial de la resolución respecto a las medidas reguladoras de los efectos de crisis conyugal. Concretamente la representación de la esposa impugna tres pronunciamientos: 1) la desestimación de su pretensión de que le sea otorgado el uso de la vivienda familiar; 2) la cuantía de la pensión de alimentos para la hija menor y 3) la denegación de la pensión compensatoria a favor de la esposa, que solicitó con la demanda. El Ministerio Fiscal, por vía de impugnación, solicita que se atribuya el uso de la vivienda familiar a la esposa con quien ha quedado la hija menor conviviendo.

La representación del demandado solicita la desestimación de los recursos y la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- La cuestión central del recurso, es la relativa al uso de la vivienda familiar. Se trata de un piso que adquirieron los litigantes por mitad y en régimen de proindivisión con anterioridad a contraer matrimonio, afecta a una hipoteca en garantía de la devolución de un préstamo que utilizaron para la adquisición de la finca. La mayor parte de las cuotas se han pagado después de haber contraído matrimonio, que ha estado regido por el régimen económico matrimonial de gananciales. La esposa reconoció en la vista que habían llegado a un pacto en virtud del cual ella atendía los gastos de la familia, y él pagaba las cuotas de la hipoteca. La sentencia de primera instancia atribuye el uso al esposo con carácter indefinido, apoyando esta decisión en el argumento de que la actora expresó su conformidad en que el marido se quedara viviendo en el domicilio familiar en la comparecencia de medidas provisionales.

Tanto el recurso de la esposa como la impugnación del Ministerio Fiscal contienen la solicitud de revocación de este pronunciamiento por cuanto, sostienen, al haber sido atribuida la custodia de la hija menor a la madre, corresponde a ésta el derecho de uso de la vivienda. Al tratarse de una medida de orden público, afectada por el principio del interés del menor, interesan la revocación de la sentencia en este extremo, sin que el hecho de haber consentido la esposa esta medida en la fase de medidas provisionales sea un argumento eficaz al tratarse de medidas definitivas.

La pretensión revocatoria no puede ser acogida en su integridad. Este tribunal considera que, efectivamente, es cierto que no existe soporte legal para la atribución del uso de la vivienda al demandado, puesto que el artículo 83.2 a) del Código de Familia establece el criterio legal de la preferencia del cónyuge con quién quedan los hijos en guarda, lo que no es el caso, y sin un acuerdo expreso y suficientemente informado respecto a ambos litigantes, no puede presumirse el acuerdo respecto de una medida de este tipo, con carácter definitivo.

La decisión adoptada en la sentencia impugnada se fundamenta en la existencia de un acuerdo de los cónyuges (artículo 83.1 CF ), interpretando como tal la conformidad que mostró el letrado de la actora en la comparecencia de medidas provisionales en que el marido siguiera residiendo en la vivienda (decisión ratificada por la esposa verbalmente al ser preguntada por la juez de primera instancia). Mas tal razonamiento pugna frontalmente con la norma procesal, de orden público, que recoge el artículo 773.1 LEC "in fine", al especificar que los acuerdos habidos en la fase de medidas previas o provisionales no serán vinculantes para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal respecto a las medidas definitivas. La "ratio legis" del precepto no es otra que favorecer los acuerdos provisionales, sin menoscabo de que las partes puedan mantener sus pretensiones íntegras para defenderlas en el juicio principal. En consecuencia, no puede dotarse de efectos definitivos a un consenso que fue coyuntural y provisorio.

No obstante lo anterior, la sala considera que no cabe tampoco otorgar el uso a la esposa, por cuanto la vivienda en cuestión perdió su carácter de vivienda familiar mucho antes de la interposición de la demanda. Tal como reconoció la esposa en la vista del juicio principal, después de una situación de tensión en la relación conyugal acaecida a finales de 2007, decidió tras consultar si podía hacerlo con la policía, establecer su residencia y la de la hija en otra vivienda (primero con la hermana, y después con una sobrina), consolidándose durante más de dos años esta situación, antes de formular la solicitud de medidas provisionales, (lo que resulta de la fecha de concesión del beneficio de justicia gratuita, a mediados de 2008 y la interposición de la demanda), que tuvo su entrada en el juzgado el 15 de enero de 2010. Consta así mismo el acto propio de la demandante de hacer una mudanza completa, sacando todos los muebles de la vivienda, para instalarse en otro lugar.

En consecuencia con lo anterior procede revocar parcialmente el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo al uso de la vivienda familiar, dejando sin efecto su atribución al marido por tiempo ilimitado, sin que quepa tampoco hacer atribución a la esposa, por lo que el derecho de uso que se otorgó al demandado en la fase de medidas caducará en el término de tres meses desde la fecha de esta resolución, quedando la finca en consecuencia desafectada a toda limitación dimanante del proceso de familia, por lo que cualquiera de los cónyuges puede instar la liquidación del régimen de proindivisión cuando lo tenga por conveniente.

TERCERO.- Por lo que se refiere al pronunciamiento sobre la cuantía de las pensión alimenticia para la hija ANDREA, nacida el 13.03.2001, que se ha fijado con cargo al padre en 200 € mensuales, es procedente ponderar de nuevo las circunstancias, para adaptarlas a las circunstancias que concurren.

Por lo que se refiere a la situación económica del actor, se ha de concluir que no se ha alterado de forma significativa. Es muy llamativo que durante la tramitación del pleito se ha mantenido la situación de desempleo, cuando de su vida laboral se deduce que es un excelente operario del sector de la construcción, que ha trabajado durante años como autónomo con unos rendimientos netos medios declarados por él mismo a la Hacienda Pública superiores a los 1.200 € mensuales. Confiesa el demandado en su escrito de oposición a la demanda que durante toda su vida "sólo ha vivido para el trabajo", lo que atendiendo su capacidad económica, al haber atendido las cuotas del préstamo hipotecario, y sostenido a la familia durante más de siete años, y su residencia en Tordera, población situada en un enclave estratégico en cuanto a las posibilidades de trabajar en este sector, (si no en obra nueva, sí en las de mantenimiento y reparación), procede incrementar la cuantía de la pensión a la cifra de 350 € mensuales, habida cuenta de que la esposa obtiene un promedio de 900 €, como camarera y limpiadora, y ha de procurar la totalidad de las necesidades de la menor, incluida la vivienda.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria que solicita la representación de la esposa, se ha de denegar, por cuanto la misma, como acto propio de indudable trascendencia jurídica, se abstuvo durante más de dos años de solicitar prestación de ningún tipo al producirse la separación de hecho, y ha reconocido que dispone de medios propios de vida y que trabajó durante la convivencia (expresó en la vista que llegó al pacto con el esposo de que ella atendería los gastos de la casa mientras él en compensación pagaba las cuotas de la hipoteca). En congruencia con lo anterior renunció a recibir ninguna prestación para ella en el acto de la vista del pleito principal al contestar a las preguntas precisas formuladas por la magistrada de primera instancia.

QUINTO.- La estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por la actora y por el Ministerio Fiscal, determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada a ninguno de los recurrentes, de conformidad con lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Flor , parte actora, y por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 15. 10.2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCO de Arenys de Mar, sobre separación matrimonial, (autos nº 47/2010), en el que ha sido parte demandada y apelada DON Marcial , debemos revocar y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en los únicos extremos de dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a favor del esposo, que caducará en el plazo de tres meses desde la fecha de esta resolución, quedando desafectada toda limitación dimanante del carácter de vivienda familiar y, en consecuencia, los cónyuges podrán instar sin limitación alguna su liquidación, y de fijar la cuantía de la pensión de alimentos a la hija menor, ANDREA, en la cifra de 350 € mensuales, con efectos desde la sentencia de la presente resolución; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus demás extremos. No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.