Sentencia Civil Nº 543/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 816/2010 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 816/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 9/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL

S E N T E N C I A núm. 543/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 9/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL, a instancia de D. Mariano , contra Dª. Leticia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Mariano representado en esta alzada por el Procurador D. JOSE LUIS AGUADO BAÑOS contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de abril de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " F A L L O Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Mariano representado por la Procurador Dª. Laura González Gabriel y defendido por el Letrado D. José V. Alonso Leal, contra Dª. Leticia representada por la Procurador Dª. Carolina López Cesar y defendida por la Letrada Dª. Sandra Ballarín Roig, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos en Sabadell, el día 18 de julio de 1969, con los efectos inherentes a tal declaración y se establece que D. Mariano deberá seguir abonando a Dª. Leticia la demandada la pensión compensatoria tal y como se pactó en el convenio regulador de separación.

En atención a los intereses en litigio no procede realizar especial imposición de costas.

Una vez firme la resolución sobre el divorcio, remítase testimonio de la misma al Registro Civil de esta ciudad, para su anotación marginal.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora D. Mariano mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Mariano la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado mantener la pensión compensatoria de la Sra. Leticia , tal como se pactó en convenio aprobado pro sentencia de separación de fecha 5 de mayo de 2003 .

Solicita el actor en su recurso que se declare la extinción de la pensión compensatoria y subsidiariamente, solicita que se reduzca a 200 euros mensuales con el límite temporal de dos años. Asimismo solicita la condena a la Sra. Leticia de las costas causadas en 1ª Instancia por su demanda reconvencional.

La Sra. Leticia se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Según consta en el convenio aprobado por sentencia de separación de fecha 5 de mayo de 2003 , las partes pactaron una pensión compensatoria de 600 euros al mes para la Sra. Leticia y añadieron en el pacto 5º de dicho convenio que "...esta contribución perdurará en el tiempo de forma indefinida, ya que la misma obedece a la situación de desequilibrio que supone a la esposa la separación...". En la misma estipulación se hace constar que los ingresos familiares eran aportados por el esposo y que la esposa no había trabajado nunca. Decían también que "...Dicha pensión se mantendrá en el tiempo, independientemente de la edad de los cónyuges y situación laborales, profesionales o patrimoniales que pueda ocurrir en el futuro."

En el pacto sexto se acuerda la liquidación de los bienes gananciales por mitad "...atribuyéndose en todo caso las acciones y/o participaciones de las sociedades mercantiles "Talleres textiles SA" y "Romat SA" al marido, por acuerdo expreso de las partes..."

La Juzgadora "a quo" según consta en la sentencia recurrida, ha considerado que las partes pactaron una pensión compensatoria vitalicia en contraprestación a la atribución al hoy recurrente de las participaciones del negocio familiar, criterio con el que no coincide el Sr. Mariano que aduce que la pensión compensatoria se fijó como consecuencia del desequilibrio económico que se ocasionaba a la esposa, que no había trabajado, ni tenía formación profesional. Habiéndose producido una variación sustancial de las circunstancias económicas, pues alega el actor que ha pasado de ser titular del negocio familiar a donarlo a su hijo sin contraprestación alguna, y asimismo ha pasado de cobrar unos 2600 euros al mes en la época de la sentencia de separación, a percibir en la actualidad 1800 euros mensuales, tal como reconoció su hijo, testigo en el acto de la Vista.

Planteada así la cuestión litigiosa, esta Sala considera que si bien es cierto que no se ha acreditado que la pensión compensatoria se pactó como contraprestación a la atribución al hoy recurrente de las participaciones de los negocios familiares, lo cierto es que las partes establecieron voluntariamente una pensión compensatoria para la Sra. Leticia , de forma indefinida, como consecuencia de la situación de desequilibrio en que la esposa quedaba tras la separación, ya que el esposo había aportado los ingresos familiares y la esposa no había trabajado nunca, tal como consta en aquel documento. Queda constancia pues del desequilibrio que se produce a la demandada como consecuencia del divorcio, que es la causa que prevé el Código de Familia y Código Civil para el establecimiento de una pensión compensatoria.

Al mismo tiempo, las partes establecieron que tal pensión compensatoria se mantendría "en el tiempo, independientemente de la edad de los cónyuges y situaciones laborales, profesionales o patrimoniales que pueda ocurrir en el futuro". Con ello las partes estaban excluyendo de forma voluntaria la aplicación de los arts. 100 y parte del art 101 del Código Civil, o 84,3 y 86,1 a) del Código de Familia de Cataluña, de conformidad a lo previsto en el art. 6,2 del Código Civil , pues renunciaban al derecho a pedir la reducción o extinción de dicha pensión compensatoria por los motivos indicados, referidos a la mayor edad de las partes, o a los hechos de acceder la demandada a un empleo o profesión, por el hecho de variar el Sr. Mariano su situación laboral o con motivo del aumento o disminución del patrimonio de cualquiera de ellos.

Tal renuncia es admisible al referirse a materia dispositiva de las partes, como es la pensión compensatoria, y al ser tal renuncia clara, terminante e inequívoca, tal como exige el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de fechas 16-10-87 y 30-6-03 entre otras muchas, debe admitirse.

Las partes únicamente mantuvieron en aquel convenio, como causas extintivas de la pensión compensatoria, las relativas al nuevo matrimonio o convivencia more uxorio de la beneficiaria de la pensión, y demás no excluidas expresamente en su pacto escrito.

No pueden por tanto, entrarse ahora en el estudio de la extinción o reducción de la pensión compensatoria de la Sra Leticia pues el actor basa tales peticiones en su reducción de ingresos motivado por la donación que efectuó del negocio familiar a su hijo y el mal funcionamiento de dicho taller motivado por la crisis actual, pues tal como se ha referido ambos pactaron la vigencia de la pensión compensatoria de la demandada con independencia de las situaciones laborales, profesionales y patrimoniales de las partes.

Debe por tanto desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO. - En cuanto a la imposición de costas de la demanda reconvencional en la que la Sra. Leticia reclamaba atrasos por el impago del aumento del IPC de su pensión compensatoria, petición que paralelamente efectuó en demanda ejecutiva, y a la que renunció por escrito presentado el día antes de la Vista, se observa que el Sr. Mariano en su escrito de contestación a aquella demanda se allanó, sin solicitar la expresa imposición de costas a la actora reconvencional, fijándose en ese momento los términos del debate, sin que pueda admitirse su petición de imposición de tales costas al inicio del acto de la Vista, tal como efectivamente efectuó. Tras aquella aceptación de la petición de la actora reconvencional por parte del Sr. Mariano sin petición de imposición de costas, no hubo coste adicional a cargo del hoy recurrente, pues no tuvo que presentar nuevos escritos respecto de tal petición, por lo que no procede hacer la imposición de unas costas que no se han devengado, debiéndose desestimar también esta petición de su recurso.

CUARTO.- El cambio de fundamentación jurídica en esta alzada respecto de la formulada en la instancia procedimental determina la no imposición de costas de su recurso al recurrente de conformidad a lo prevenido en el art. 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

7 Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Mariano contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de abril de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Sabadell , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.